张松国、建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省舟山市中级人民法院

民事判决书

（2018）浙09民终564号

上诉人（原审被告）：浙江**建设工程有限公司，住所地舟山市定海区白泉镇北蝉马峙村，现办公地定海区白泉镇宝岛大道21号D座3楼。

法定代表人:***，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：***，浙江乾勇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：倪永达，浙江乾勇律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1957年1月27日出生，汉族，住舟山市定海区。

委托诉讼代理人：***，浙江京衡（浙江自贸区）律师事务所律师。

上诉人浙江**建设工程有限公司（以下简称**建设公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省岱山县人民法院（2018）浙0921民初867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**建设公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由***负担。事实与理由：一、在（2017）浙0902民初2116号案件中，已查明并确认***与**建设公司之间“所谓的内部承包实际是一种挂靠关系”，本案一审认定双方为转包关系明显错误。二、***向**建设公司主张工程款的条件未成就。1.因双方之间签订的合同无效，根据司法解释的规定，***主张工程款的前提是工程竣工并验收合格。涉案合同尚未竣工，亦无证据证明已完工工程质量合格，故工程款结算条件尚不具备。2.双方《工程承包协议》第7条约定“如项目被业主拖欠工程款时，拖欠部分均由乙方（***）负责，甲方（**建设公司）拒绝代付”。业主单位浙江恒京船舶重工有限公司(以下简称恒京公司)拖欠工程款，**建设公司已代***起诉恒京公司主张工程款，至今该工程款尚未执行到位，故**建设公司有权拒绝代付。3.《工程承包协议》中还约定“支付工程款时，必须以工程的材料发票和工资领用方法支付”，在***提供材料发票、工资支付单据等工程成本支出凭证之后，**建设公司方能付款。三、一审未查明**建设公司与***支付的劳务工资款和钢筋材料款，也未将上述款项在工程款中进行扣除，明显不当。

***辩称，一、双方签订的并非挂靠协议，而是《工程承包协议》，协议中明确约定，**国是第二层次的承包人，且该承包协议签订在**建设公司与业主单位《建设工程施工合同》之后，故一审认定双方之间是转包法律关系，正确。二、**建设公司与业主单位系中途提前终止《建设工程施工合同》并达成协议，并经法院判决确认欠付工程款金额，可见业主单位在事实上已完全受领了涉案工程，且未提出工程质量或竣工验收问题。根据相关司法解释的规定，涉案工程款的结算与支付不需要以工程竣工验收合格为条件。三、双方《工程承包协议》第7条约定内容仅适用于《建设工程施工合同》与《工程承包协议》均按约全面履行的情况。在合同提前终止履行的情况下，双方并未约定付款条件。**建设公司的主张系以点概面、断章取义。四、**建设公司向业主单位主张工程款，系基于其与业主单位订立的《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同终止协议》。***并非该合同与协议的当事人，不存在代**国主张之说。五、**建设公司提出其替***支付的劳务工资卡和钢筋材料科应在工程承包结算款中扣除，需提供相应证据。如确有证据证明代为支付的，***同意在工程承包结算款中予以扣除。综上，请求二审依法驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令**建设公司支付拖欠的工程款4320845.32元，并支付该款自2012年1月1日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率3倍计算的逾期付款利息；2.请求确认**建设公司应支付的上述款项中236万元与**国尚欠**建设公司的追偿款236万元自**建设公司支付之日起抵消。

一审法院认定事实：**建设公司曾用名称舟山**港务工程有限公司（以下简称**港务公司），于2011年7月11日更名为**建设公司。2011年5月10日和5月15日，**建设公司和浙江恒京船舶重工有限公司(以下简称恒京公司)分别签订了《恒京船舶工程补充协议》和《建设工程施工合同》，工程名称为恒京公司建设办公用房、海塘、平台、码头等附属工程；工程内容为船台、土建、水电、海塘、码头及附属工程。同年5月30日，双方签订《工程承包协议》，协议约定:**建设公司将上述工程以第二层次承包给***;协议第7条工程结算及付款方式:(4)业主的财务结算均由**建设公司财务人员办理，***不得向业主直接发生财务关系,……;(8)**建设公司对***的财务每月进行结算,加强对***项目成本的核算，如发现项目资金被挪用或提前分配，**建设公司有权拒付并按违约处理。协议第13条其它：（6）工程开工后，***的500万垫资款，必须逐笔进入**建设公司财务，作备料与人工工资款。另外，双方口头约定，**建设公司按工程总造价8%向***收取管理费(包含税金)。同年7月18日，为保障工程施工顺利进行，***向***约定借款金额400万元，用于支付工程款，并由***及**建设公司提供担保后，***实际出借给***270万元，其中向**国交付50万元，向**建设公司交付220万元。**国将所借款项全部投入到工程中，并按约定进行了施工。次月24日，**建设公司发函给恒京公司要求其全面履行合同并按约支付工程款。同年10月13日**建设公司与恒京公司签订《建设工程施工合同终止协议》，内容载明:“甲方(**建设公司)，乙方(恒京公司)，乙方受自身管理结构调整的影响，工程投入资金的周转出现困难。经双方相关负责人协商，决定停止工程施工，已完成部分工程结算甲方已提交乙方，乙方尽快确认工程量和办理结算手续。因甲方在乙方要求下终止施工合同，乙方应在法定时间内支付结算款，若乙方公司进行转让、收购、兼并或资产重组时，乙方必须在第一时间归还甲方该工程款及利息等。若乙方没有在法律规定的时间内进行工程款确认、办理结算手续，支付结算款，将从甲方提交结算之日起，每月支付甲方结算款相应利息，利率按同期贷款利率的3倍支付。”后恒京公司未按约履行义务，**建设公司将其诉至岱山县人民法院，要求支付工程款及利息。该院经审理后，于2012年6月20作出（2012）舟岱民初字第151号民事判决书，判决由恒京公司向**建设公司支付工程款4696571元，并支付自2012年1月1日起按同期贷款利率的3倍计付利息至**。

2013年8月5日，***向定海区人民法院提起诉讼，要求***归还借款270万元及利息，并要求***及**建设公司对借款本息承担保证责任。该院于2013年11月4日作出(2013)舟定商初字第896号民事判决书，判决***向***归还借款270万元及相应利息；***及**建设公司对借款本息承担连带清偿责任，***及**建设公司承担清偿责任后有权向***追偿。判决生效后，该案进入执行程序，**建设公司代为偿还***借款236万元。

另查明：双方《工程承包协议》约定，第7条工程结算及付款方式:(1)根据该项目的实际结算金额(包括业主方提供的实物材料价值和直接向业主报帐的金额)。**建设公司（甲方）按该工程的结算金额向***（乙方）收取8%的施工管理费及税金。余额为乙方的承包款额，……甲方对乙方的承包款额，根据建设方支付的款额扣除施工管理费及税金，按实际工程进度实行专款专用，并由甲方委派项目财务人员监控使用，财务人员费用由乙方承担。……(2)本发包工程项目的资金实行专户管理事算，在工程施工前期，由**建设公司（甲方）将工程款按工程预算金额汇入工程承包方指定的各项目经理帐户，支付工程款时，必须以工程的材料发票和工资领用方法支付。……

一审法院认为，根据《建设工程施工合同》和《工程承包协议》签订的时间先后及约定的内容，可认定涉案项目工程的发包人为恒京公司，承包人为**建设公司**建设公司（原名称**港务公司），**建设公司承包后又将涉案项目工程转由实际施工人***承建的事实，且无证据证明***借用有资质的**建设公司**建设公司名义与恒京公司签订建设工程施工合同，故本案双方应确定为转包关系。但无论双方系转包或是挂靠，均因实际施工人***无建筑工程企业资质,违反国家法律强制性规定，应认定《工程承包协议》为无效合同。关于***可得的工程款金额，***作为实际施工人其按**建设公司与恒京公司达成的《建设工程施工合同终止协议》及岱山县人民法院（2012）舟岱民初字第151号民事判决书，判决确定的工程款金额4696571元为基础，扣除8%后，请求4320845.32元工程款，并无不当，予以支持。关于诉讼时效问题，因双方对案涉工程虽已终止履行，但工程款的结算与付款时间均未约定，也未实际结算，双方债权债务关系尚未确定，***随时可请求**建设公司履行工程款结算与付款义务，故***起诉并未超过诉讼时效。关于利息计算问题，**建设公司与恒京公司的《建设工程施工合同》和本案双方间的《工程承包协议》系分别独立的工程合同，**建设公司可得的从2012年1月1日起按同期贷款利率3倍的利息系基于合同和协议的约定，而双方并无关于工程款的付款时间与利息计付的约定，***所承包的建设工程也无竣工交付和结算的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第（三）项之规定，应自2018年6月11日起诉之日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。关于**建设公司支付***工程款是否存在附条件问题，**建设公司认为，***的工程款需在**建设公司收到恒京公司工程款支付后，**国才可行使权利主张；同时结算工程款必须按合同约定凭工程材料发票和工资领用方法支付。经审查，双方的《工程承包协议》并未约定工程竣工或中止后，工程款的支付，需以发包单位工程款实际到帐后才可支付，更未约定工程款的终局必须凭工程材料发票和工资领用方和法支付。双方只是约定，发包单位到帐的工程款由**建设公司财务管理。在工程施工前期，***工程预算款汇入***指定的项目经理帐户支付时，必须凭工程材料发票和工资领用方法支付。因此，**建设公司对***的工程款结算支付并无条件受限。关于双方的工程款抵消问题，因债务的抵消是以双方互负的到期债务为前提，而本案***的工程款在判决生效前并未最终确定，并不存在到期债权，故***该项请求，不属于本案审理范围。同时**建设公司请求为***已支付的劳务工资款和钢筋材料款应在工程承包结算款中扣除，并未提供证据，对此、**建设公司可另行主张。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条；《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第一百一十三条第一款；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、确认***与**建设公司签订的《工程承包协议》无效；二、**建设公司在判决生效后一个月内支付给***工程款4320845.32元及利息，利息自2018年6月11日起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，利随**。案件受理费41367元（***缓交），减半收取20683.5元，由**建设公司负担。

二审期间，**建设公司向本院提交如下证据：一、（2017）浙0902民初2116号民事判决书一份，拟证明本案双方之间为挂靠关系；二、（2018）浙0902执恢361号结案通知书一份，拟证明**建设公司代***向案外人***支付分包工程款48773元；三、承诺书一份，拟证明***已将结算权让渡给***，故其不是本案适格的原告。**国质证认为，对证据一的真实性无异议，对关联性有异议，***在该案中并未出庭，未提出过任何抗辩，且该判决书是对另案的认定，本案双方法律关系的认定应以本案事实为依据。对证据二无异议，同意在工程款中扣除48773元。证据三中的打印内容并非***所写，落款签名系***所签，承诺书的内容仅表示***同意用工程结算款来偿还***与***的借款，并未涉及其与**建设公司的工程款结算问题。本院对上述证据的证据资格予以确认，对其证明力将结合其他证据予以认定。

**建设公司二审期间申请证人**作证，**陈述：其系**建设公司当时的总经理，现已离职，其参与了涉案工程合同的签订。因***与恒京公司谈了一个恒京重工的项目，需要挂靠**建设公司，约定**建设公司收取管理费6.5个点。**建设公司派项目经理与安全员二人，工资由***支付。《工程承包协议》文本都是由**建设公司提供的。**建设公司质证认为，证人**的证言可以证明本案双方之间存在的是挂靠关系。**国质证认为，证人**与**建设公司存在利害关系，挂靠关系是证人个人的理解，证人亦认可《工程承包协议》文本是由**建设公司提供。鉴于证人**与**建设公司之间的特殊关系，且***与**建设公司之间法律关系的认定不属于证人判断范围，故本院对其证言不作采纳。

二审另查明，双方签订的《工程承包协议》第7条关于工程结算及付款方式中约定：（1）……如项目被业主拖欠工程款时，拖欠部分均由乙方（***）负责，甲方（**建设公司）拒绝代付。如有特殊情况需甲方代付时，代付部分的款额甲方向乙方按银行同期贷款利率收取利息，但乙方必须在当期工程款汇入时归还。……

除上述事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，二审双方争议的焦点为：***向**建设公司主张支付工程款的条件是否已经成就。**建设公司上诉认为，其与***之间是挂靠关系，且合同约定了付款条件，现条件尚未成就，一审支持***的诉讼请求明显不当。***则认为，其与**建设公司之间是转包关系，《工程承包协议》第7条约定的付款条件仅适用于合同全面履行的情况，双方关于合同终止履行的付款条件并无约定，故不存在付款条件不成就的问题。因**建设公司与恒京公司签订的《建设工程施工合同》在先，**建设公司与***签订的《工程承包协议》在后，**建设公司主张双方系挂靠关系，但未提供充分证据，本院不予采信，一审认定双方之间系转包关系，正确。因***不具有建设工程承包资质，故双方签订的《工程承包协议》无效。《工程承包协议》虽为无效，鉴于**建设公司已就***转包承建部分向恒京公司主张了工程款，可以参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，工程价款的支付可按合同约定处理。因本案双方就付款条件作出了约定，且**建设公司虽经诉讼但仍未从业主单位恒京公司取得工程款，***建设工程主张本案工程款付款条件尚未成就的抗辩主张成立。***提出《工程承包协议》第7条约定的付款条件仅适用于合同全面履行的情况，本院无法从协议条文解读出上述含义，***亦未提供其他证据佐证其上述观点，故本院对其该主张难予采纳。

综上所述，**建设公司的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。一审认定事实基**楚，但对双方《工程承包协议》内容未作全面审查，忽略双方关于工程款付款条件的约定，本院依法予以纠正。对于涉案工程款，***可在约定的工程款付款条件成就后另行主张。另，关于工程款数额问题，因**建设公司提出其向案外人***支付的分包工程款48773元应在工程款中予以扣除，***对此亦表示认可，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持浙江省岱山县人民法院（2018）浙0921民初867号民事判决第一项；

二、撤销浙江省岱山县人民法院（2018）浙0921民初867号民事判决第二项；

三、驳回***的诉讼请求。

一审案件受理费41367元、减半收取20683.5元，二审案件受理费41367元，均由***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员褚炅

审判员***

二〇一八年十一月三十日

法官助理***

代书记员何璐