抚顺市宏翼建筑安装工程有限公司与辽宁绿能同泽能源有限公司、**等建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽01民终14564号 上诉人（原审被告）：抚顺市宏翼建筑安装工程有限公司，住所地辽宁省抚顺开发区和凤街方大上上城17-33-1-102。 法定代表人：***，系执行董事。 委托诉讼代理人：***，系辽***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，女，1983年1月6日出生，汉族，住辽宁省抚顺市顺城区。 被上诉人（原审原告）：辽宁绿能同泽能源有限公司，住所地辽宁省沈阳市综合保税区保税路1号A4-501室。 法定代表人:**高，系执行董事。 委托诉讼代理人：***，系辽***律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1979年9月25日出生，汉族，现住沈阳市铁西区。 委托诉讼代理人：**，系沈阳市大东区中天法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：**，女，1988年3月29日出生，汉族，现住沈阳市铁西区。 委托诉讼代理人：**，系沈阳市大东区中天法律服务所法律工作者。 上诉人抚顺市宏翼建筑安装工程有限公司（以下简称“宏翼公司”）因与被上诉人辽宁绿能同泽能源有限公司（以下简称“绿能公司”）、**、**建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市辽中区人民法院（2021）辽0115民初5091号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。 宏翼公司的上诉请求：1.撤销沈阳市辽中区人民法院（2021）辽0115民初5091号民事判决书第一项；2.改判沈阳市辽中区人民法院（2021）辽0115民初5091号民事判决书第二项，被上诉人应在已付工程款的基础上再向上诉人支付工程款103203.33元；3.依法判令被上诉人承担违约责任；4.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.绿能公司违约，按照合同约定，该公司应支付预付款57万元，而绿能公司只支付了45万元，在没有足额支付预付款，没有与宏翼公司解除合同的情况下，又将该工程发包给其他人施工，存在严重的违约行为。绿能公司在合同履行期限内没有向宏翼公司提供施工图纸，导致宏翼公司无法施工，宏翼公司为该工程支付的人工费、材料费及停工损失，一审法院未予支持。一审法院判令上诉人宏翼公司返还被上诉人绿能公司预付工程款45万元，无事实和法律依据。2.上诉人宏翼公司向一审法院提供的支付钢结构工程款项、钢结构预埋锚栓材料款及因该工程向相关部门上交的农民工保证金、又因该工程发生的税金等证据，一审法院均未予质证。3.被上诉人**作为被上诉人**指定的收款人，其个人账户信息表明，在收到上诉人宏翼公司支付的工程款后，将该账户内的部分资金用于偿还信用卡及个人借款还款等用途，其应将未用于工程款的资金返还给上诉人宏翼公司。4.上诉人宏翼公司向一审法院提供的证据足以证明上诉人宏翼公司为履行该合同共计支出553203.33元，支出明细如下：大门两施工及挪移工程款11377.66元；钢结构预埋锚栓工程款81925.67元；因钢结构工程发生的，向第三方支付的钢结构材料款及人工费357900元；因该工程向沈阳市辽中区城乡建设区相关部门上交的农民工保证金44000元；应向税务局上交的税金约58000元。一审法院判令被上诉人绿能公司判决生效后给付上诉人宏翼公司工程款50594.32元应予改判。 绿能公司辩称，1.绿能公司不存在任何违约行为，而是上诉人违约在先，签订合同后，绿能公司依约给付上诉人工程款45万元，但上诉人在收到工程款后，没有履行合同义务，上诉人、被上诉人**以及**共同违约导致工程延误至今，给绿能公司已经造成了巨大损失。绿能公司于2020年8月13日与上诉人签订《建筑工程施工合同》，合同第五条约定合同的价格形式为暂定价格，并且以决算造价下浮5%为准。工程首付款不是严格按照暂定价190万确定，并且在绿能公司支付45万元首付款后，上诉人接受该数额并未提出过任何异议，双方以实际行为确定了报价单上金额30%的首付款数额，而且根据被上诉人**提供的《中央厨房及冷链物流项目报价单》载明工程造价为1528678元，双方以该报价单为依据支付预付款，且上诉人始终未对该笔数额提出异议，上诉人以行为承认了绿能公司支付首付款的事实，绿能公司不存在违约行为。合同第九条约定，上诉人承诺对工程不进行转包及违法分包，但实际上诉人却将工程转包至被上诉人**、**处，系上诉人违约在先。2.在工程施工合同签订以后，绿能公司依约支付了预付工程款，但是上诉人及被上诉人**一直找理由推脱迟迟没有履行合同义务，导致我方工程一直处于停滞状态，合同目的已经不能实现。另，根据原审证据材料足以证明劳动合同的虚假性以及**与上诉人之间实际为挂靠关系，上诉人的一系列行为已经构成根本违约，合同依法解除，该部分一审法院已经予以认定并充分论述。一方面，上诉人一直不履行合同义务，导致工程停滞，工地上杂草丛生，另一方面工程原材料价格持续上涨，绿能公司被迫与才与第三方施工单位另行签订施工合同及土地平整合同，给绿能公司造成了巨大经济损失。3.绿能公司与沈阳***装饰工程有限公司（以下简称***公司）于2020年6月29日签订《工程设计合同》，合同代表人处签字人为**，***公司的实际控制人也是**和**，合同第一条、第四条第四款约定，由***公司负责“中央厨房项目”的工程图纸的设计。在聊天记录中也明确说明由**负责图纸的报审。另，一审中上诉人提供的与绿能项目负责人和北方设计院院长的聊天记录上载明由**负责联系图纸审核部门主任，恰恰证明是由**负责图纸设计、办理审批等事宜。图纸出现任何问题均应上诉人自行承担责任，由于图纸报审延误的时间以及因此造成的各种费用与绿能公司无关。4.上诉人向一审法院提供的上述证据，不能证明该收据购买的所谓材料以及发生的所谓人工，系为绿能公司的工程所准备，不能证明与案涉工程有任何关系，编号为0430625的收据中也并没有收款单位（收款人）的名称且收款日期有手动修改的痕迹，不能证明上诉人的证明内容，一审法院才未予支持。5.根据鉴定报告显示，其中无争议金额为10600.94元，为两次大门施工及挪移费用，776.72为大门施工工程款，39216.66元为钢结构预埋锚栓施工费用总计50594.32元，一审法院认定正确。而对于上诉人购买原材料的费用，其提供的证据系上诉人单方制作，不具有任何证明效力，不能证明是用于案涉工程，属于举证不能，因此一审法院对于该部分内容未予认可。综上所述，一审法院事实认定清楚、法律适用正确，不存在未予质证的情况，请求人民法院驳回上诉人的全部上诉请求，依法维持原判。 **、**辩称，同意一审判决结果。 绿能公司向一审法院的诉讼请求为：1.请求人民法院依法判令解除原告与宏翼公司所签订的《建设工程施工合同》；2.请求人民法院依法令被告返还已付款项人民币45万元及利息71578.36元（自2020年8月19日起暂计至2021年8月31日，共计521578.36元）；3.请求人民法院依法令被告赔偿给原告造成的经济损失1056000元；4.由被告承担全部诉讼费、保全费等其他费用损失。 一审法院认定事实：绿能公司与宏翼公司于2020年8月13日签订《建筑工程施工合同》，由宏翼公司承包绿能公司的“中央厨房及冷链物流项目”的工程施工。工程的内容为施工图纸范围内的所有工程，计划开工日期为2020年8月15日，计划竣工日期为2020年9月30日.签约合同暂定价为190万元。付款方式，合同签订甲方“原案绿能公司”付全部工程款的30%，......。合同签订后，绿能公司给付宏翼公司工程款45万元。被告**与被告**原系夫妻关系。被告**系宏翼公司的职工，负责该项目的工程。宏翼公司对该公司施工的工程造价申请鉴定，原审法院委托鉴定机构要求对宏翼公司施工的大门工程（两次施工）、2020年10月施工的基础预埋工程的造价进行评估鉴定。辽宁**项目管理有限公司于2021年12月24日作出造价鉴定意见书，其结论为：工程大门工程（两次施工）、2020年10月施工的基础预埋工程总造价无争议部分鉴定金额为10600.94元，争议部分鉴定金额为121919.05元。大门两次施工及挪移部分就该费用存在争议，因现有资料无法确认该部分钢筋由哪采购，故列入争议。争议金额按2020年10月信息价计取为776.72元，若后续经庭审判定该部分钢筋由被告采购，则应在无争议金额基础上增加该部分材料采购费用作为鉴定金额。钢结构预埋锚栓，依据图纸计算工程量，我司按照合同条款，并按2020年10月信息价计取后，预埋件施工造价为39216.66元。但该部分材料采购价格双方存在争议，被告提供的采购收据，绿能公司认为该证据不能证明收据上材料是用于本工程。我司综合图纸计算所得工程量及材料采购收据上的材料价格计算后，该预埋件造价为81925.67元 一审法院认为：关于绿能公司与宏翼公司所签订的《建设工程施工合同》是否应予解除事宜。依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。原案中，绿能公司与宏翼公司双方签订的合同，系双方当事人的真实意思表示，且内容亦未违反相关法律、行政法规的强制性规定，依法应为有效的合同，双方均应按照合同的约定履行其相应的义务。现因该合同已不能实现合同的目有，且绿能公司已将该工程转包给其他公司。故绿能公司该诉讼请求原审法院予以支持。绿能公司在签订合同后为宏翼公司转入工程预付款45万元属实，现因被告不能继续履行双方所签订的合同，故该工程款宏翼公司应返还给绿能公司。宏翼公司辩称对所承包的工程作了先期施工工作，已施工的工程款应认定为50594.32元，其中没有争议的数额为10600.94元，另外776.72元，应认定为宏翼公司施工的工程款，因该工程为宏翼公司施工，绿能公司没有提出证据证明，系其提供的施工材料，另钢结构预埋锚栓，施工造价应按39216.66元给付。因被告方提供的购买材料价格绿能公司不予以认可，且该证据未经法庭质证和确认。绿能公司要求被告方赔偿经济损失及给付利息，因绿能公司没有按合同约定给付工程款，其违约在先，且绿能公司在与宏翼公司签订合同时并未约定，故绿能公司要求被告方赔偿损失、给付利息原审法院不予支持。因被告**系宏翼公司的职工，其施工系宏翼公司的职务行为。故被告**在此案中不承担给付义务。因被告**不是合同相对方，故在此案中不承担给付责任。一审法院判决：一、被告抚顺市宏翼建筑安装工程有限公司于本判决生效后十五日内返还原告辽宁绿能同泽能源有限公司预付工程款45万元；二、原告辽宁绿能同泽能源有限公司于判决生效后十五日内给付被告抚顺市宏翼建筑安装工程有限公司工程款50594.32元；三、驳回原告辽宁绿能同泽能源有限公司之其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取计9499元，其中由被告抚顺市宏翼建筑安装工程有限公司承担3645.5元，其余5853.5元由原告辽宁绿能同泽能源有限公司承担。保全费5000元，其中由被告抚顺市宏翼建筑安装工程有限公司承担2520元，其余2480元由原告辽宁绿能同泽能源有限公司承担。 本院二审依法确认一审法院查明的事实。 一审中，宏翼公司在答辩中陈述同意解除合同，但必须由绿能公司支付宏翼公司为涉案工程支付的费用。 本院认为，本案中，绿能公司主张解除与宏翼公司签订的涉案合同，宏翼公司在一审答辩中陈述同意解除合同，但必须由绿能公司支付宏翼公司为涉案工程支付的费用。故原审法院支持绿能公司关于解除涉案合同的诉求，并判决由绿能公司向宏翼公司给付已完工的工程造价、宏翼公司向绿能公司返还45万元预付款的合同解除后果，并无不当。但原审判决中遗漏了解除涉案合同的判项，对此本院二审予以调整。 至于上诉人在二审中提交的向第三方支付的钢结构材料费及人工费、税金等证据，均属于该公司要求绿能公司承担违约责任的相关材料，鉴于原审中上诉人并未缴纳反诉费，故本院二审不予处理，上诉人可就违约责任另行主张权利。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销沈阳市辽中区人民法院（2021）辽0115民初5091号民事判决第三项“驳回辽宁绿能同泽能源有限公司其他诉讼请求”； 二、维持沈阳市辽中区人民法院（2021）辽0115民初5091号民事判决第一项“抚顺市宏翼建筑安装工程有限公司于本判决生效后十五日内返还辽宁绿能同泽能源有限公司预付工程款45万元”、第二项“辽宁绿能同泽能源有限公司于判决生效后十五日内给***市宏翼建筑安装工程有限公司工程款50594.32元”； 三、解除辽宁绿能同泽能源有限公司与抚顺市宏翼建筑安装工程有限公司于2020年8月13日签订的《建设工程施工合同》； 四、驳回辽宁绿能同泽能源有限公司其他诉讼请求。 一审案件受理费9499元，由抚顺市宏翼建筑安装工程有限公司承担3645.5元，由辽宁绿能同泽能源有限公司承担5853.5元。保全费5000元，由抚顺市宏翼建筑安装工程有限公司承担2520元，由辽宁绿能同泽能源有限公司承担2480元。二审案件受理费2464元，由抚顺市宏翼建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　冬 审 判 员　　王　纪 审 判 员　　陈　铮 二〇二三年一月九日 法官助理　　*** 书 记 员　　李　颖 本案判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。