鞍钢建设集团有限公司、辽宁北方环境保护有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民事案件裁定书

（2021）辽01民终14401号

上诉人鞍钢建设集团有限公司因与被上诉人辽宁北方环境保护有限公司、希杰（沈阳）生物科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2021）辽0113民初198号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。

鞍钢建设集团有限公司的上诉请求：1、依法撤销沈阳市沈北新区人民法院（2021）辽0113民初198号民事裁定书；2、由一审法院继续审理此案；3、本案全部费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。第一，本案系建设工程施工合同纠纷，源于上诉人鞍钢建设集团有限公司（以下简称鞍钢建设）与被上诉人辽宁北方环境保护有限公司（以下简称北方公司）签订的《建设工程分包合同（土建工程）》，双方因此建立了建设工程施工合同关系，故鞍钢建设是与案涉工程有直接利害关系的法人。第二，北方公司是《建设工程分包合同（土建工程）》的分包人，鞍钢建设是承包人，双方互为合同的相对人，因此，案涉工程有明确的被告。第三，鞍钢建设与北方公司签订土建分包合同后，鞍钢建设对该工程进行了全面施工，工程包括材料和人工两部分，材料部分系鞍钢建设自己投入，截止起诉日已经投入440余万元；人工部分进行了劳务分包，鞍钢建设与具有劳务作业法定资质的四川隆亿得建筑劳务有限公司签有《建设工程劳务分包合同》，该公司向鞍钢建设开具发票，鞍钢建设已向该公司支付劳务报酬为1，636，253.80元。工程竣工后，北方公司已向审定工程总造价为6，712，911.06元，扣除5，000元，鞍钢建设支付工程款4，675，820.86元，尚欠工程款2，032，090.23未付，该工程已交付使用，质保期早已过去。因此，案涉工程有具体的诉讼请求和事实、理由。第四，案涉工程系民事纠纷，施工所在地为沈阳市沈北新区，因此，符合属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。一审法院应当继续审理，请二审法院予以纠正。二、一审认定事实不清，证据不足。1、在建设工程施工合同领域中，一种是合法有效合同的一方当事人主张权利，最终按合同约定及实际施工情况处理；另一种是无效合同的实际施工人主张权利，如果工程质量合格，最终按其与对方的口头约定或书面的无效合同以及所完成的工程量处理。鞍钢建设是前者，而不是后者。2、如果建设工程施工合同本身是合法有效的，承包人具有合法的施工资质，且没有非法转包、违法分包等违法行为的，那么就不存在实际施工人这一主体问题。3、鞍钢建设对上，与北方公司签订的《建设工程施工合同（土建工程）》是双方真实意思表示，并且合同条款不违反法律、行政法规的强制性规定，故该合同合法有效；对下，与具有劳务作业法定资质的四川隆亿得建筑劳务有限公司签订《建设工程劳务分包合同》也是双方真实意思表示，该合同也不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同也合法有效。鞍钢建设既未非法转包、也未违法分包。鞍钢建设完全是依据合法有效的《建设工程分包合同》向北方公司索要工程款，法院应当根据双方合同约定的权利和义务以及合同的实际履行情况作出判决，而非裁定。三、一审法院在错误的4161号和3418号民事判决书认定事实的基础上作出本院认为，当然这一认为必然错误。其理由是：1、4161号和3418号民事判决书均遗漏了具有劳务作业法定资质的主体，即，四川隆亿得建筑劳务有限公司，该公司系其中的一环，其系通过招标程序中标的劳务公司。中标总价为163.62538万元。于是，鞍钢建设与四川隆亿得建筑劳务有限公司才签订了《建设工程劳务分包合同》，约定：劳务分包内容为基础土方、钢筋制作、混凝土浇筑、墙体砌筑、脚手架安拆，墙面抹灰、防水材料安装等人工费，该公司已向鞍钢建设开具了发票，鞍钢建设扣除质保金已向该公司支付了劳务费。一、二审法院明知另案原告顾鑫善漏列主体，确未依职权增加，从而导致这一重要事实未查清。2、鞍钢建设不存在将工程实际转包给辽宁金磊建设工程有限公司。鞍钢建设与金磊公司既无书面转包合同关系，也无事实上支付劳务费的情形，与金磊公司没有任何法律关系，更不存在转包关系。3、特别提出的是，2021年6月17日金磊公司作为原告起诉北方公司、希杰公司、鞍钢建设，在开庭时，法官问金磊公司与四川隆亿得建筑劳务有限公司是什么关系金磊公司回答是“合作关系”。既然双方是合作关系，证明金磊公司要么与四川隆亿得建筑劳务有限公司存在挂靠关系；要么存在劳务分包关系。无论是挂靠、还是分包，均与鞍钢建设无关。总之，两份判决，在没有任何事实的情况下，认定鞍钢建设将工程转包给金磊公司系事实不清，证据不足。

辽宁北方环境保护有限公司辩称，同意一审裁定。 希杰（沈阳）生物科技有限公司辩称，同意一审裁定。 鞍钢建设集团有限公司向一审法院的诉讼请求为：一、判令二被告共同给付工程款2033076.83元及利息；二、给付怠工损失125200元；三、要求二被告承担本案诉讼费用。

本院认为，经生效判决确认，鞍钢建设认可其将工程转包给金磊公司，并最终判决金磊公司向实际施工人支付案涉工程款。现金磊公司就本案工程已经向鞍钢建设、北方公司、希杰公司提起诉讼并主张工程款，鞍钢建设就同一笔工程款向北方公司、希杰公司主张，由于鞍钢建设与北方公司有施工合同，鞍钢建设是合同一方主体，一审法院裁定驳回起诉不当，本案应指令审理。一审法院可根据实际情况决定是否将本案应与另案合并审理。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一审法院认为:经本院（2018）辽0113民初4161号民事判决书、沈阳市中级人民法院（2020）辽01民终3418号民事判决书认定，被告希杰（沈阳）科技有限公司将沈阳中水处理二期工程发包给被告辽宁北方环境保护有限公司，辽宁北方环境保护有限公司将其中的土建工程分包给原告，原告虽与四川隆亿得建筑劳务有限公司签订劳务分包合同，但实际将工程转包给被告辽宁金磊建设工程有限公司，辽宁金磊建设工程有限公司将案涉工程转包给沈阳天北鸿基建设集团有限公司，沈阳天北鸿基建设集团有限公司将案涉工程转包给马嬿红，马嬿红将案涉工程转包给实际施工人顾鑫善。根据上述生效判决，案涉工程经过多次转包，生效判决中确认工程款及怠工损失支付方并非原告，原告现有证据不足以证明其为本案的实际施工人，故应驳回原告的起诉。 一审法院裁定：驳回原告鞍钢建设集团有限公司的起诉。案件受理费25193元予以退回原告鞍钢建设集团有限公司。 二审中，上诉人提交新证据银行转款凭证9张，证明上诉人对工程的实际投入。北方公司质证认为，该证据收款人单位有多份并不是龙立德劳务公司，不能证明上诉人对建设工程分包合同的内容进行了施工。其中一张票据显示收款人为鞍山市新东冶公司，该公司是另案生效判决中的金磊公司（后来变更的名称）。希杰公司质证认为，三性均有异议，不属于新证据，仅有资金的流动，不能证明款项的性质，不能证明上诉人的主张。 本院二审依法确认一审法院查明的事实。

一、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2021）辽0113民初198号民事裁定； 二、本案指令沈阳市沈北新区人民法院审理。

审 判 长　　刘　冬 审 判 员　　王　纪 审 判 员　　王彦艳

法官助理　　王　兵 书 记 员　　杨俊驰