山西汾西工程建设有限责任公司建安公司、山西恒业建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省晋中市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2019）晋07民终686号

上诉人山西汾西工程建设有限责任公司建安公司（以下简称建安公司）因与被上诉人山西恒业建筑安装有限公司（以下简称恒业公司）、原审被告山西汾西瑞泰正中煤业有限公司（以下简称正中煤业）、山西汾西工程建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省灵石县人民法院（2018）晋0729民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人山西汾西工程建设有限责任公司建安公司上诉请求：上诉请求:撤销原审判决，发回重审或查清事实后依法改判。事实与理由：一、原审以“原告最终审定总工程款21307037元”和上诉人财务挂账数字作为双方最终结算数字予以确认是错误的。1、需要再次澄清，上诉人挂账的数字都是按照进度款列项，而进度款列项挂账是上诉人财务内部的一种管理方式，并不等于被上诉人实际的工程量与进度款就完全相符。而双方的最终结算必须经发包人审定后才能够作为工程款结算的依据。2、上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工专业分包合同》第三部分专用条款第38条补充条款第1项明确约定:结算价编制以总包合同规定的结算方式，经发包人审定后的工程造价为基数，扣除2.5%管理费（不含税）后为结算价。按此约定，原审被告瑞泰公司（即发包人）才是最终的审定方。而瑞泰公司与上诉人、上诉人与被上诉人均没有进行最终结算，原审以“原告最终审定总工程款21307037元”予以认定显然是错误的。3、上诉人与被上诉人签订的《终止合同协议书》第二条第3款约定:对于乙方已完工程内容经甲、乙双方书面确认及监理、业主单位认可且对质量等其他方面无异议的工程量予以确认。但该项工作至今没有完成，上诉人与被上诉人自然还谈不上结算所有工程款项。4、《终止合同协议书》第二条第2款约定:合同订立、执行过程中各自的任何形式的损失均由乙方（即被上诉人）负责承担;由于合同终止导致工期延误造成的损失由乙方负责。涉案工程正是由于被上诉人单方面的原因而申请中途退出施工,导致工期一再延误，给上诉人造成了较大的经济损失，而该损失依约应由被上诉人承担。5、双方签订的《建设工程施工专业分包合同》第三部分专用条款第38条补充条款第7项明确约定:分包人若在施工期间退出施工，承包人扣除分包人已完工程的50%的工程款作为后续工程的补偿。该约定正是为保护给上诉人造成损失而作出的一项补救措施，原审法院仅以被上诉人单方面确认数字作为裁判依据，却无视双方的合同约定及给上诉人造成的经济损失，显失公正。6、双方签订的《建设工程施工专业分包合同》第三部分专用条款第38条补充条款第4项约定:需焦煤集团审计的项目,应预留工程造价的20%作为准备金，审计结束后清算。而涉案工程都属焦煤集团审计的项目，即使双方结算也应预留被上诉人已完工程造价的20%作为准备金，但客观上上诉人与被上诉人尚未结算，上诉人与原审被告瑞泰公司也未结算，焦煤集团对工程也尚未进行审计。7、《建设工程施工专业分包合同》第三部分专用条款39条第1款约定:分包人承诺履行总包合同中工程保修书中承包人对分包工程质量保修的义务及预留总包合同约定的保修金。上诉人在总包合同中与发包方约定的保修金是工程总价的10%，那么依此约定，上诉人与被上诉人正式结算时，还应预留被上诉人已完工程造价的10%作为保修金，但因各方尚未正式结算，故该比例的保修金，被上诉人还应继续留存，原判没有考虑留存，也属错误。总之，在上诉人与被上诉人对工程尚未正式结算的情况下,原审法院审理此案，并以被上诉人单方确定的数额及上诉人财务进度款挂账数额作出裁判是错误的。二、原审认定7.7%管理费性质欠当，计算数额错误。《建设工程施工专业分包合同》第三部分专用条款第1项和第6项分别约定了2.5%管理费和7.7%的结算总价税前让利费用，原审法院将7.7%也认定为管理费，显然于合同约定不符。更何况,7.7%的税前让利费是按被上诉人已完工程总造价来计算，而原审却仅按被上诉人主张的所欠工程款来计算显然错误。三、关于《抹账协议》中90万元的工程款冲减问题原审认定错误。1、根据被上诉人在原审的诉称可明确:2016年7月被上诉人最终审定总工程款21307037元，上诉人的挂账数字即拖欠被上诉人工程款9674582.4元也是在该时间段。但三方的《抹账协议》是于2017年12月8日才达成并签订的，上诉人于同日才将该笔抹账列入财务账薄中。也就是说在2016年7月左右，财务账中挂账的欠被上诉人工程款9674582.4元中，尚未将该项90万元工程款列入冲减。2、该90万元从《抹账协议》中可以确定是被上诉人欠瑞泰公司的往来款，是被上诉人直接从瑞泰公司支取的，支取当初并未经过上诉人财务，因此，在未签订《抹账协议》之前，上诉人账务上根本不可能体现该笔款。3、在上诉人财务账薄上当初挂账的经上诉人公司直接支付给被上诉人的工程款8292013.56元中也不包括该《抹账协议》的90万元。原审判决称“经本院审核该款确系2014年支付”但对关键应审核上诉人公司支付给被上诉人工程款的往来账中是否包括该笔款项的数额，原判所谓的审核是极不负责任的。四、关于代扣代缴的税金原判未审查认定也属错误。1、《建设工程施工专业分包合同》第三部分专用条款第38条补充条款第3项约定:“税金由分包人承担，纳税基数为《专用条款》38.1所列结算价，由承包人代扣代缴”。该约定说明税金由被上诉人承担，上诉人仅属代扣代缴。2、在挂账的工程款数额中包括税金357644.32元，但税金依约应由被上诉人承担，那么挂账数并不等于全额应付被上诉人的款项，上诉人的付款数额应核减税金357644.32元，而原判的欠款数额没有予以核减该代扣代缴的税金。五、退一步讲，即使按上诉人挂账数额结算，应扣减如下费用: 1、《抹账协议》中90万元的冲减工程款应予扣减; 2、代扣代缴税金357644.32元应予扣减; 3、7.7%的税前让利费:工程结算总价20774360×7.7%=1599625.7元。即:上诉人挂账欠付工程款9674582.4元还应扣减上述三项费用后余额为:6817312.3元，原审判处上诉人支付被上诉人工程欠款8929639.6元的数额明显错误。且原审更未考虑20%的准备金、10%的保修金及50%补偿金等。六、被上诉人主张的利息损失,无事实依据,法院不应支持。正如上诉状第一项理由，上诉人尚未与被上诉人正式结算,而且10%质保金、20%准备金、退出工程50%的补偿金、应扣减的各项费用等均未与被上诉人结算确认，同时焦煤集团也尚未审计,被上诉人便以其单方审定的工程款日期2016年7月20日开始主张利息损失，显然没有事实依据。

被上诉人山西恒业建筑安装有限公司辩称：1.原审判决认定事实清楚，应予维持。在实践中不予结算或者拖延结算一直是煤矿工程拖延支付工程款的一贯做法和通用规则。2.本案建设工程的总金额，在第一次向介休法院起诉时，建安公司内部财务人员详细列明了建安公司尚欠恒业公司的款项。介休法院审理的时候建安公司提交了答辩状，确认目前尚欠恒业公司9674582.4元，包含了10%的质保金和代扣税金357644.42元。3.上诉人对总的工程价款和欠付工程款的说明，导致建安公司和恒业公司无法结算的理由有三点：恒业公司属于实际施工人,并非专业分包人，实际是非法转包。如果是专业分包的话不会涉及到管理费和税前让利费。从结算的主体上，只发生在瑞泰公司和建安公司，恒安公司无法进行正规的结算。总的工程价款是21307037元，双方是认可的。90万元的抹账是瑞泰公司直接支付到恒业公司的，没有经过建安公司，所以才发生了抹账协议，剩余的钱款已经包含了90万元的抹账，除了已付款项之外和垫付的材料款等，算下来为9674582.4元，双方都认可的。4.原审判决让建安公司主要承担责任，母公司承担连带责任，建安公司是分公司，不是独立承担法律责任的主体，应当由母公司承担分公司的法律责任。 原审被告山西汾西瑞泰正中煤业有限公司述称：1.本公司与被上诉人没有直接的合同关系，被上诉人不符合实际施工人，无权直接向发包人要求支付欠付工程款。上诉人与被上诉人之前存在合法专业分包合同，被上诉人应当直接向上诉人进行结算。2.瑞泰公司与上诉人一直没有进行结算，本案的欠款也没有进行最终结算，上诉人与被上诉人之间的欠付金额我公司不清楚，不知情。

山西恒业建筑安装有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令汾西公司、建安公司共同支付拖欠的工程款9674582.4元。2、判令汾西公司、建安公司共同支付拖欠工程款的同期银行贷款利率利息损失689314元（从工程结算之日至起诉之日，即2016年7月20日至2018年1月20日）及从2018年1月21日至最终支付之日的利息。3、判令瑞泰公司在欠付汾西公司工程价款范围内向其直接履行工程款支付责任。

一审法院认定事实：汾西建安公司系汾西工程公司的分公司。2012年1l月1日，瑞泰公司与汾西建安公司签订协议书,约定汾西建安公司承包瑞泰公司矿井兼并重组整合项目土建工程施工及地面机电设备安装工程。恒业公司于2013年5月5日、2013年5月25日、2014年8月24日分别与建安公司签订了三份《建设工程施工专业分包合同》。2013年5月的两份合同约定:由恒业公司承建建安公司工程地点在灵石县的瑞泰公司的联建楼工程和职工食堂工程;2014年8月的合同约定:由恒业公司承建建安公司工程地点在介休市的瑞泰公司煤矿地面工程立井锅炉房、副立井绞车房工程。上述三份施工合同均由恒业公司垫资垫料实际承包施工。约在2014年9月，恒业公司与建安公司协商终止上述三份合同。2016年7月，瑞泰公司、建安公司对恒业公司已完工程量进行了统一预结算,经结算审核并汇总，恒业公司最终审定总工程款21307037元。后建安公司挂账金额为9692013.5元（含被扣除的材料费）工程款外，建安公司尚拖欠恒业公司工程款9674582.4元，经多次催要,至今未付。对原告提供的协议书、建设工程施工专业分包合同三份专用条款、通用条款、终止合同协议书三份、工程造价咨询审定单、工程结算审核表等证据，双方均无异议,该院依法予以认定。庭审后,汾西建安公司提供了90万元的抹账协议，经质证恒业公司认为其提供的介休正中收款情况中，从瑞泰公司直接付给恒业公司的90万元就是,汾西建安公司主张的抹账协议中的90万元，该款已于2014年支付完毕，签订抹账协议系事后补充手续，经该院审核该款确系2014年支付，恒业公司计算欠款数额准确。

一审法院认为,恒业公司与汾西建安公司签订的建设工程施工专业分包合同，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，为有效协议。双方建设工程施工合同已实际履行，后双方一致协议终止合同，对汾西建安公司所欠恒业公司工程款9674582.4元，汾西建安公司根据合同约定扣除7.7%管理费用744912.8元后，其余8929639.6元应向恒业公司支付。汾西建安公司作汾西建安公司（分公司不具备法人资格）的设立单位，应对汾西建安公司的债务承担连带清偿责任。瑞泰公司与恒业公司没有直接的合同关系，不应承担合同责任,故对恒业公司请求瑞泰公司承担责任的诉讼请求，该院不予支持。至于恒业公司主张建安公司从工程结算之日起按银行同期贷款利率计算利息的请求,符合法律规定，该院依法予以支持。

二审期间，建安公司提供了增值税专用发票复印件以及《工程税费提取明细表》，恒业公司对以上两份证据不持异议，本院不予确认；恒业公司提供了《建筑业企业质证证书》复印件，建安公司对该份证据表示认可，本院予以确认。其余所查明的基本事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点有三，一是结算工程款应否扣除税前让利?二是结算工程款应否扣除税金?三是关于《抹账协议》中涉及的90万元应否在结算工程款中扣除？评判如下：上诉人建安公司与被上诉人恒业公司签订的三份《建设工程施工专业分包合同》，系双方真实意思表示，经审查，恒业公司具备相应施工资质，且合同内容不违反法律、行政法规的规定，以上三份专业分包合同合法有效，本院予以确认。依据编号为JA130210401、JA130210402《建设工程施工专业分包合同》中关于结算一节双方约定：以总包合同规定的结算方式，经发包人审定后的工程造价为基数，扣除2.5%管理费后为结算价；分包人承诺工程结算总价税前让利7.7%，因此，职工食堂工程让利为：（3985814+4309+101382）×（1-2.5%）×7.7%=307169.73元；联建楼工程让利为：（9984966+138335+69875+256161）×（1-2.5%）×7.7%=784483.97元，应扣除的税前让利为307169.73+784483.97=1091653.7元。另依据双方合同约定，税金由分包人承担，可由承包人代扣代缴，经查，建安公司对恒业公司履行三份专业分包合同中所涉工程的工程价款已向正中煤业提供发票并缴纳税款，恒业公司对于建安公司以工程结算额20774360元为基数所计算出的应缴税款数额694902.34元亦表示认可，故建安公司应当承担税金694902.34元。关于《抹账协议》一节，该协议签订日期虽晚于正中煤业向恒业公司实际支付日期，经恒业公司与建安公司庭审中对账，并询问正中煤业意见，恒业公司认可原审起诉应支付的工程款数额9674582.4元中并未扣除该900000元，因此，该款应当在双方最终结算中予以扣除。故，双方的最终工程款结算数额应为9674582.4元（双方均认可结算数额）-1091653.7元（职工食堂工程、联建楼工程让利）-694902.34元（应缴税款）-900000元（抹账协议）=6988026.36元。另，依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条之规定，建安公司属于依法设立的分支机构，其产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。综上，上诉人的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。诉讼费用如何承担，本院依据《诉讼费用交纳办法》予以确定。原审认定事实不清，适用法律错误，依法应当纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持山西省灵石县人民法院（2018）晋0729民初154号民事判决第三项； 二、撤销山西省灵石县人民法院（2018）晋0729民初154号民事判决第一项、第二项； 三、变更山西省灵石县人民法院（2018）晋0729民初154号民事判决第一项、第二项为：山西汾西工程建设有限责任公司于本判决生效后十日内支付山西恒业建筑安装有限公司工程款6988026.36元并从2016年7月20日起至本判决确定的履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费83983元，二审案件受理费74307元，共计158290元，由山西汾西工程建设有限责任公司承担114334元，山西恒业建筑安装有限公司承担43956元。 本判决为终审判决。

审判长　韩　敏 审判员　张晓峰 审判员　郭东星

书记员　商思慧