新昌县康乐房地产开发有限公司、浙江省新昌县勤业装潢有限公司建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

浙江省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）浙民申2895号

再审申请人(原审被告、反诉原告、二审上诉人)：浙江省新昌县勤业装潢有限公司。住所地：新昌县七星街道民生园*幢****室。

法定代表人：张金灿，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：潘衍，浙江兴强律师事务所律师。

委托诉讼代理人：章欣联，浙江兴强律师事务所律师。

被申请人(原审原告、反诉被告、二审上诉人)：新昌县人民医院。住所地：新昌县南明街道鼓山中路***号。

法定代表人：吕银祥，执行董事。

再审申请人浙江省新昌县勤业装潢有限公司（以下简称勤业公司）因与被申请人新昌县康乐房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴市中级人民法院（2017）浙06民终3988号民事判决，向本院申请再审。因新昌县康乐房地产开发有限公司已于2018年8月8日注销，其权利义务继受人新昌县人民医院参加本案诉讼。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

勤业公司申请再审称，原审认定事实及适用法律错误：（一）关于证据，1.勤业公司提交关于施工项目增加，合同价款调整的证据，原审不予认定。2.勤业公司根据监理通知单提出的问题进行整改回复，鉴定机构应对照联系单回复逐项进行现场勘查。3.勤业公司提交的决算书造价为2460060元，不是2148129元。（二）关于工期顺延，原审认为被申请人康乐公司提供的《工程质量整改通知单》中并无同意工期顺延至2015年6月29日的意思表示，据此认为勤业公司提出康乐公司已同意工程竣工时间延期至2015年4月25日的主张不成立，系错误的。（三）鉴定报告无效，应当重新鉴定。1.鉴定机构新世纪公司并无建筑装饰工程质量检测鉴定资格，鉴定人员也未经审核登记并取得执业证，属超业务范围鉴定。2.鉴定机构新世纪公司对双方无争议的事实进行鉴定。3.绍兴大业建设工程管理有限公司出具的补充鉴定报告无效，该公司没有取得《司法鉴定许可证》，鉴定人员也无《司法鉴定人执业证》，无鉴定资格，且补充鉴定程序违法，导致工程价款少算55.9557万元、《检测报告问题清单》错误62558元、因工程质量问题需拆除的费用错误67283元，共计689398元，是工程造价2460060元的28.02%。（四）补充鉴定内容错误。1.补充鉴定报告与《工程造价咨询报告书》中的鉴定章不一致，各鉴定人员未在补充鉴定报告上签名。2.基于新世纪鉴定机构出具的检测报告无效，补充鉴定也无效。3.补充鉴定报告不符合鉴定文书的形式和内容，不具有法律效力。4.补充鉴定机构大业公司未按照《建设工程司法鉴定程序规范》的要求进行鉴定，对未鉴证部分造价未计入鉴定造价，明显错误，故鉴定无效。5.造价鉴定应当依据商务标，但原审未依再审申请人请求调取商务标，导致新世纪鉴定机构的质量鉴定和造价鉴定均未按商务标的项目特征进行，结论显然错误。6.本案建设工程合同约定单价为固定价，不得改变，但鉴定意见多处改变固定单价，明显错误。（五）即使按照大业公司的造价鉴定，合同内造价为1893640元，其中不合格部分造价62558元，不合格部分应拆除，原审判决支付拆除及修复费67283元，抵扣不合格造价后的拆除费4725元，何须再付62558元修复费，原审判决明显错误。（六）原审判令再审申请人承担绝大部分鉴定费和所有诉讼费，有失公平。（七）二审适用法律错误。1.二审判决解除合同错误，案涉工程不存在质量问题，没有拆除和更换的依据，不存在解除合同的理由。2.二审不支持再审申请人要求被申请人返还履约保证金的诉请错误，履约保证金应在判决合同解除之日立即返还。3.二审判决再审申请人支付工程修复费，说明该修复费支付后工程质量应视为合格，故原审扣除质保金91554.1元，显然错误。综上，勤业公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。

新昌县人民医院提供书面意见称，（一）原审认定事实清楚，再审申请人提出部分证据未认定、工期延误及鉴定问题，原审判决均做了详尽论述，且论述符合本案客观实际情况，不存在事实认定缺乏证据证明的情形。（二）原审适用法律并无不当。1.再审申请人未在合同期限内完工，也未在催告期间完工，施工质量经鉴定不符合施工规范，也未提交工程竣工验收报告等，原审依法判决解除合同，适用法律正确。2.被申请人未按合同约定期间竣工并达到质量约定标准，被申请人扣除其工期履约保证金、质量履约保证金、项目经理到位率保证金，有合同依据。3.质保金根据合同约定在工程竣工验收合格满两年后付清，但案涉工程并未竣工验收，再审申请人主张返还质保金，缺乏依据。（三）被申请人现已清算完成并注销。综上，原审认定事实及适用法律均无不当，再审申请事由均不成立，请求驳回勤业公司的再审申请。

本院经审查认为，根据申请再审理由，概括本案审查焦点在于：1.合同解除问题；2.鉴定问题，包括鉴定资质合法性、程序合法性、鉴定内容真实和完整性、鉴定结论是否应采纳等问题；3.原审适用法律问题。经审查，案涉工程在施工过程中，双方就质量问题纠纷引发争议，导致工程虽然已完工，但迟迟未竣工验收。从查明的事实看，尤其是二审中，经再三询问勤业公司是否可提交竣工验收报告，勤业公司不予回应，也未配合提交竣工验收报告，但却要求法院组织第三方验收。故二审认为在勤业公司不配合提供竣工验收报告的情况下，讼争工程无法进行竣工验收，进而导致讼争工程无法移交，康乐公司的合同目无法实现，据此支持康乐公司的诉请，判决解除双方签订的案涉工程施工合同，并无不当。案涉合同虽然解除，但工程已完工部分，勤业公司诉请获得相应合理的工程款，依法应予支持。一审在双方同意基础上，依照司法鉴定程序的规定，组织确定鉴定机构并移送司法鉴定，程序并无不当。鉴定机构系鉴定名录范围内选择产生，勤业公司主张鉴定机构不具备相应鉴定资质，缺乏依据。关于鉴定内容，主要是确定工程造价。勤业公司总体认为应当按照其提交的决算书，认定案涉工程造价为2460060元，但是，该决算书属勤业公司单方证据，况且工程存在质量问题属实，且未经竣工验收，部分已完成项目需被拆除或修复，故在案件审理中，通过司法鉴定确定实际工程量及其造价，符合法律规定。鉴定机构所做的鉴定结论，在勤业公司提出的异议不能成立的情形下，依法应予采纳。原审依鉴定结论做出判决，符合法律规定。因案涉工程未在合同约定期限内完工，存在工期延误、施工质量不符合设计或施工规范、未竣工验收等事实。勤业公司申请再审也未提供新的证据足以推翻原审认定的上述事实。鉴于双方在合同中已对“未按约定期间竣工并达到质量约定标准”的违约责任作了约定，故原审做出扣除相应质保金、履约保证金的判决，合法有据。勤业公司主张原审适用法律不当，不应扣除质保金、履约保证金，该主张缺乏依据，不予采纳。

综上，勤业公司的再审申请人不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回浙江省新昌县勤业装潢有限公司的再审申请。

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审判长　　贾黎文

审判员　　吴飞明

审判员　　江宇奇

二〇一九年二月二十日

书记员　　叶　战