浙江省新昌县勤业装潢有限公司、新昌县人民医院建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙06民终1251号

上诉人（原审原告）：浙江省新昌县勤业装潢有限公司，住新昌县七星街道民生园1幢3031室，统一社会信用代码91330624254828799G。

法定代表人：张金灿，执行董事。

上诉人（原审被告）：新昌县人民医院，住新昌县南明街道鼓山中路117号，统一社会信用代码12330624471450411Y。

法定代表人：吕银祥，院长。

委托诉讼代理人：姜学文，浙江新希望律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈国仁，浙江新希望律师事务所律师。

上诉人浙江省新昌县勤业装潢有限公司（以下简称“勤业公司”）因与被上诉人新昌县人民医院（以下简称“人民医院”）建设工程施工合同纠纷，不服浙江省新昌县人民法院（2018）浙0624民初5521号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

勤业公司上诉请求:撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决在认定事实和证据采信上篡改、偷换概念。对勤业公司提交的证据以“单方制作”为由不予认定，导致事实认定错误。2.一审判决认定勤业公司的第一、二、三项诉讼请求已为（2015）绍新民初字第1279号民事案件处理过，没有事实和法律根据。3.一审判决不全额支持勤业公司的诉求，依据不足。

人民医院辩称，涉案工程是人民医院的食堂装饰工程，当时建设单位是人民医院出资公司成立的新昌县康乐房地产开发有限公司（以下简称康乐公司）。经过招投标，2014年10月27日，勤业公司与康乐公司签订建设工程施工合同。开工时间为2014年10月28日，竣工时间为2015年1月16日，工期80天，价款1861542元。勤业公司施工逾期，监理包括质监站检查发现其施工不规范。康乐公司多次向勤业公司发出整改意见并且要求其尽早完工，但是勤业公司没有及时整改也没有及时完工。康乐公司于2015年8月10日向新昌县人民法院提起诉讼要求解除建设工程施工合同、赔偿相应损失，要求勤业公司承担修复费用重新招投标费用以及承包经营损失的费用以及楼下咖啡厅损失费用等。康乐公司提出诉讼之后，勤业公司提起反诉，该院于2017年9月25日判决解除康乐公司与勤业公司之间的建设工程施工合同，勤业公司腾空建设工程施工场地，支付康乐公司因工程质量不符合要求所产生的拆除修复费用67283元及自2015年7月10日至2015年9月29日止以鉴定造价1893640元赔偿利息损失。工程经过质量鉴定也经过造价鉴定，勤业公司部分施工质量不合格，所以后续经法院委托对工程的造价进行鉴定。该案二审维持原判。因为该案判决合同解除时间是2015年9月29日，而工程到2018年才交付。对于自2015年9月29日到实际交付日的损失，康乐公司提起诉讼，要求勤业公司赔偿自2015年9月29日起至2018年3、4月逾期交付工程的损失，但是由于在诉讼过程中康乐公司经历了清算注销，一审裁定驳回了康乐公司的诉讼请求。我方对该案依法向绍兴市中级人民法院申请再审，至今未收到再审答复。勤业公司对该案也提出再审申请，被浙江省高级人民法院驳回。

人民医院上诉请求:撤销一审判决第一项判决，依法改判驳回勤业公司的诉讼请求。事实和理由：一审判决在履约保证金的返还问题上，事实认定及法律适用均存在错误。1.勤业公司的起诉违反了一事不再理的民事诉讼原则，勤业公司的诉请与新昌县人民法院(2015)绍新民初字第1279号民事案件中勤业公司的反诉请求基于同一事实，新昌县人民法院(2015)绍新民初字第1279号民事判决已经就相关事实、诉讼请求等依法作出判决，勤业公司的起诉明显违反了一事不再理的原则。本案一审判决也于法不符。2.本案履约保证金不具备返还条件。双方《建设工程施工合同》35.2条约定：履约保证金在工程合同签订前交给业主，在工程竣工验收达到要求以及竣工验收资料提交有关部门后一个月内无息返还。本案诉争工程既未达到工程竣工验收条件，勤业公司也未提交竣工验收资料给有关部门。因此，新昌县人民法院(2015)绍新民初字第1279号民事判决书及绍兴市中级人民法院(2017)浙06民终3988号民事判决书均驳回了勤业公司返还履约保证金的诉讼请求。《建设工程施工合同》虽经法院判决解除，但合同解除后就已经施工部分勤业公司仍有义务提供相关资料，但勤业公司至今未提供，致使人民医院就勤业公司施工部分工程无法竣工验收，人民医院当然有权没收勤业公司的履约保证金。3.项目经理或技术负责人到位率的举证责任在勤业公司。一审判决认为“根据合同约定项目经理或技术负责人到位实行发包方点名制度，被告主张项目经理或技术负责人到位率低于约定比例80%，应当提供相关人员是否到位的点名记录或其他签到记录予以证明，应当提供监理单位和发包方出具的书面证明，而未提供项目经理或技术负责人到位率统计的具体依据，不能达到其主张的证明目的，故被告应当对此承担举证不能的相应法律后果”。《建设工程施工合同》35.2条约定，项目经理或技术负责人到位率履约保证金的约定是基于在招投标时勤业公司出具的《投标人及项目经理到位率承诺书》，该承诺书系勤业公司单方出具并明确一旦我方中标，我方保证项目经理到位率为80%。所以双方合同并未约定实行发包方点名制度，一审判决事实认定错误。根据上述承诺书，由于该承诺系勤业公司单方承诺并自行组织施工，相应的到位率的情况应当由勤业公司举证。在勤业公司没有举证的情况下，人民医院已经提交了监理单位的情况证明，项目经理或技术负责人到位率履远低于承诺要求。因此，即使退一步讲举证责任在人民医院一方，人民医院也已经完成了相应的举证。综上所述，人民医院认为一审判决虽审查查明了本案基本事实，但在事实认定及法律适用上存在错误，损害了人民医院的合法权益。

勤业公司辩称，我方向一审法院提供了14组证据以证明人民医院未按合同“不得指定瓷砖材料生产厂和供应商、支付工程进度款”之约定，应予赔偿。人民医院的上诉请求不成立，应予驳回。

勤业公司向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告因购买新昌县康乐房地产开发有限公司（以下简称康乐公司）指定的诺贝尔瓷砖形成的经济损失143353.94元，并自2014年7月10日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的相应利息损失（暂算至起诉日止31921.54元）；2.判令被告就拖欠工程进度款550538元自2015年3月31日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付相应利息损失（暂算至起诉日止16783.76元）；3.判令被告已合同成就使用，立即支付尚欠工程款761376元（其中包括扣除不合格部分造价62558元，因工程质量不符合要求所产生的拆除、修复费用67283元，《补充鉴定》未进行核对和答复部分587125元，未计入《补充鉴定》造价内签证部分44410元），并自2015年6月23日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率向原告支付利息损失（暂算至起诉日止125452.56元）；4.依法判令被告已合同成就使用，立即返还150000元履约保证金，并自2015年6月23日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率向原告支付利息损失（暂算至起诉日止24715.63元）；5.依法判令被告已合同成就使用，立即支付尚欠5%的质保金91554.10元，并自2017年5月25日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率向原告支付利息损失（暂算至起诉日止6523.23元）。

一审法院查明：2014年10月11日，原告中标承建人民医院综合商住楼食堂装饰工程。在原告出具的投标文件中，原告及项目经理徐彬出具投标人及项目经理到位率承诺书一份，载明：一旦我方中标，我方保证自行施工，同时保证项目经理到位率为80%。同年10月21日，被告向原告缴纳履约保证金150000元。同年10月27日，原与康乐公司签订建设工程施工合同一份，合同第三部分专用条款约定：本合同项下工程的履约保证金分四部分，即安全履约保证金、质量履约保证金、工期履约保证金、项目经理或技术负责人承诺要求到位履约保证金，额度各为四分之一；工程竣工验收合格后一个月内返还全部履约保证金（无息）；由于承包人原因，致使工期每延误一天，则发包人向承包人处500元的罚款，直至扣完工期履约保证金，项目经理或技术负责人按承诺要求到位，少一天扣500元，直至扣完履约保证金；履约保证金在工程竣工验收达到要求等级以及竣工资料提交有关部门后一个月内无息返还，要求等级未达到的，将不再返还质量履约保证金等。另查明，合同约定：审定造价5%作为质保金，待工程竣工验收合格满二年后全部付清（无息），工程保修期为二年；业主即发包方对项目经理与技术负责人实行点名制度，到位率低于要求的，业主可根据实际情况上报建筑业主管部门进行处理。

一审法院认为，本案争议焦点有三：一是原告在本案中提出的第一、二、三项诉讼请求是否已经（2015）绍新民初字第1279号生效裁判文书依法判决；二是康乐公司有无按照合同约定扣留质保金，原告主张返还质保金的条件是否成就；三是150000元履约保证金是否应当予以返还。对于第一个争议焦点，本案第一项诉请实质为要求支付购买诺贝尔瓷砖的材料费及相应利息损失，根据当事人庭审陈述及建设工程施工合同、中标通知书所载内容，可以确认人民医院综合商住楼食堂装饰工程乃装饰材料及劳务的整体承包，合同约定发包方支付的工程款包括了承包人所应支出的材料费用、人工费用及利润等。原告在（2015）绍新民初字第1279号案件中已经诉请康乐公司按照建设工程施工合同约定支付剩余未付工程款，且在该案审理过程中，绍兴大业建设工程管理有限公司对原告施工部分的工程进行了造价鉴定，法院亦已根据此鉴定报告载明的工程造价判令康乐公司支付尚欠的工程款。可见，原告在本案中主张的材料费用及逾期付款损失已被包含在（2015）绍新民初字第1279号生效裁判文书判令康乐公司支付的工程款及利息损失范围内；本案第二项诉请系要求被告就拖欠的工程款进度款支付利息损失，与原告在（2015）绍新民初字第1279号案件审理过程中提出的第二项诉请要求支付逾期付款利息损失，系基于同一笔工程款而形成，故该诉请亦已经生效裁判文书判决确认；本案第三项诉请系要求支付工程款761376元（包括鉴定意见未核对和答复部分587125元，未计入鉴定造价内的签证部分44410元以及被扣除的工程不合格部分造价62558元、拆除修复费用67283元），并赔偿相应利息损失。如前所述（2015）绍新民初字第1279号案件审理过程中，绍兴大业建设工程管理有限公司对原告施工部分工程造价已经进行鉴定，且原告明确嗣后未再就该工程继续施工。该院认为，工程造价鉴定踏勘查验现场为原告施工后的现场，可以完整的反映原告施工完成的工程量及工程进度，鉴定所得工程造价可以作为发包方应付工程款总额的认定依据，且原告施工部分工程款总额已经生效裁判文书确认。现原告就同一工程主张的工程款总额超出生效裁判文书确认的金额，无事实法律依据，该院不予采信。另外，（2015）绍新民初字第1279号生效裁判文书已对工程质量不合格部分工程款及拆除、修复费用已经作出判决，本案对此依法不作处理。综上，原告提出的第一、二、三项诉讼请求中要求支付的款项，其已经在（2015）绍新民初字第1279号案件审理过程中诉请康乐公司支付，法院亦已对其诉请作出相应判决。被告人民医院虽为康乐公司的投资人，根据其当庭表示继受康乐公司的相应权利义务，但人民医院依法仅对康乐公司存续期间未作处理的债权债务作为责任主体进行处理，现原告就法院已经判令康乐公司承担的债务再次诉请被告承担，该院依法不予支持。对于第二个争议焦点，（2015）绍新民初字第1279号生效裁判文书判令康乐公司支付剩余工程款740679.1元时确实按照合同约定扣留了质保金91554.1元，但根据双方约定工程保修期为二年，质保金返还条件为工程竣工验收合格后满二年。案涉工程于2018年6月方竣工验收，至今未满二年，故约定返还条件尚未成就。现原告诉请返还质保金，该院依法不予支持。原告主张案涉工程已于2015年5月竣工，并向发包方提交了竣工验收报告，但其提供的现有证据亦不能证明其提出的该部分主张，该院对此依法不予采信。对于第三个争议焦点，原告缴纳的履约保证金分四部分，分别为安全履约保证金、质量履约保证金、工期履约保证金及项目经理或技术负责人承诺要求到位履约保证金，金额为各37500元。其中工期履约保证金，已经（2015）绍新民初字第1279号生效裁判文书认定处理，本案对此不再重复认定。至于质量履约保证金、安全履约保证金、项目经理或技术负责人承诺要求到位履约保证金均是承包人为保障建设工程施工合同完全履行所提供的金钱保证，如果承包人违约则丧失收回保证金的权利。根据合同约定履约保证金在工程竣工验收达到要求等级以及竣工资料提交有关部门后一个月内无息返还，要求等级未达到的，不再返还质量履约保证金。根据（2015）绍新民初字第1279号生效裁判文书认定，案涉工程中原告完成施工部分工程质量不合格，并且原告提供的浙江新世纪工程检测有限公司出具的检测报告意见亦指出施工项目存在不符合设计、验收规范要求以及尚需施工完成或整改的情形。故原告诉请返还质量履约保证金，该院依法不予支持。至于安全履约保证金，案涉工程在施工期间未发生重大安全事故，该部分履约保证金依法应予返还。另外，根据合同约定项目经理或技术负责人到位实行发包方点名制度，被告主张项目经理或技术负责人到位率低于约定比例80%，应当提供相关人员是否到位的点名记录或其他签到记录予以证明，单提供监理单位和发包方出具的书面证明，而未提供项目经理或技术负责人到位率统计的具体依据，不能达到其主张的证明目的，故被告应当对此承担举证不能的相应法律后果，依法返还项目经理或技术负责人承诺要求到位履约保证金。经查，案涉工程经第三方整修后于2018年6月26日通过验收且质量合格，故前述应予返还的保证金应于2018年7月26日之前返还，逾期应按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付相应利息损失。鉴于被告人民医院当庭确认康乐公司系由其出资设立，康乐公司注销后相应权利义务由其继受承担。故康乐公司应当向原告赔付的履约保证金及相应利息损失，由本案被告承担付款责任。综上，对原告诉请超出该院前述认定部分，依法不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决一、被告新昌县人民医院返还原告浙江省勤业装潢有限公司安全履约保证金、项目经理或技术负责人承诺要求到位履约保证各37500元，合计75000元，并就该款项支付自2018年7月27日起至款项付清之日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的相应利息损失。限于本判决生效后十日内付清二、驳回原告浙江省新昌县勤业装潢有限公司的其他诉讼请求。如果被告新昌县人民医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费16965元，减半收取计8482.5元，由原告浙江省新昌县勤业装潢有限公司承担7612.5元（已缴纳），被告新昌县人民医院承担870元，限于本判决生效后七日内缴纳。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，勤业公司于本案中提出的诉求与其于新昌县人民法院（2015）绍新民初字第1279号案件中提出的反诉请求实质相同，只是（2015）绍新民初字第1279号民事判决以条件未成就暂不支持各项保证金，故勤业公司在本案中提出的前三项诉属于重复起诉。涉案工程于2018年6月竣工验收，而质保金的返还以工程验收合格后满二年为条件，故一审判决暂不支持正确。勤业公司在施工期间未发生重大安全事故，故一审判决支持勤业公司关于安全履约保证金的返还诉求，并无不当。人民医院主张勤业公司的项目经理或技术负责人到位率低于约定比例80%，依据不足，故一审判决支持勤业公司关于该部分履约保证金的返还诉求，亦无不当。对其其他部分的保证金，勤业公司因存在施工质量不合格等情形而不应予以支持。综上，一审判决认定的事实清楚，程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由依据不足，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16965元，由上诉人浙江省新昌县勤业装潢有限公司负担15290元，由上诉人新昌县人民医院负担1675元。

本判决为终审判决。

审判长　梅　云

审判员　韦　玮

审判员　茹赵鑫

二〇一九年六月十七日

书记员　叶　婷