山东金沂蒙生态肥业有限公司、同方节能工程技术有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁13民终7432号

上诉人（原审原告）：山东金沂蒙生态肥业有限公司，住所地山东省临沭县城滨海西街777号。

法定代表人：黄立洪，总经理。

委托诉讼代理人：徐海波，男，1982年9月26日出生，汉族，该公司职工，住山东省临沭县金明寓Ａ区。

委托诉讼代理人：张重，山东康桥（临沂）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：同方节能工程技术有限公司，住所地北京市海淀区王庄路1号清华同方科技大厦B座26层。

委托诉讼代理人：常路，北京市国振律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王洪秦，北京市国振律师事务所律师。

上诉人山东金沂蒙生态肥业有限公司（以下简称金沂蒙公司）因与上诉人同方节能工程技术有限公司（以下简称同方公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院（2018）鲁1329民初314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金沂蒙公司的委托诉讼代理人张重、徐海波，上诉人同方公司的委托诉讼代理人常路、王洪秦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金沂蒙公司上诉请求：判令被上诉人赔偿上诉人损失259万元；驳回被上诉人的反诉请求；判令被上诉人拆除在上诉人处不合格设备并更换技术协议中要求的合格设备；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人诉求被上诉人支付违约金并赔偿损失的诉求，应予支持。现行合同法及相关法律法规，并未明确规定违约金和赔偿损失条款不能同时认定并处，应当尊重当事人的意思自治，以合同约定为原则。《买卖合同》第七条约定，任何一方违约，按总价款的20%向对方支付违约金。给守约方造成其他损失的，还应当赔偿其他损失。第五条约定买受人应当在托管期内将数量或质量不符合约定的情况通知出卖人，出卖人应当在收到通知2日内免费给予更换、修理或调试，更换、修理或调试后若仍不符合约定，买受人有权解除合同，退回货物，出卖人应退回货款，并按总价款的20%赔偿买受人的损失。因此，双方在合同中明确约定了违约金和损失的计算方法，二者在合同中是并列的两种违约责任，综合本案事实，被上诉人在缺乏事实和法律依据的情况下擅自减轻设备重量，致使设备质量存在严重缺陷，构成了根本违约，违背了诚实信用原则，存在重大安全隐患，上诉人不得不在运行过程中背负重大安全风险，若被上诉人仅支付违约金或仅赔偿损失，承担责任畸轻，也不能体现合同约定的既赔偿损失又支付违约金的本意。因此，上诉人诉求被上诉人按照合同约定承担违约金和损失各259万元，有明确的事实和法律依据，应予支持。二、被上诉人至今没有拿出设备整改方案，本案设备存在重大安全隐患，上诉人不应支付剩余4912260.62元设备款项。鉴于被上诉人供货不符合合同约定，上诉人行使先履行抗辩权，不支付剩余货款。时至今日，被上诉人仍未拿出整改方案，××运行，供暖热泵机组属于压力容器，供暖作业属于高温、高压作业，必须在确保安全的前提下进行。设备重量不足，意味着热泵钢材厚度不达标，耐压度不够，极易发生爆炸等安全事故。本案一审过程中，上诉人基于公共安全需要，申请一审法院依法责令被申请人就供暖机组重量问题作出解决方案，但被上诉人一直没有任何行动。因此，在被上诉人将设备整改完成之前，上诉人仍然有权继续行使先履行抗辩权，一审法院判决上诉人支付剩余货款4912260.62元没有事实和法律依据。ＸＸＸ总书记在中共中央政治局常委会会议上曾发表重要讲话，对全面加强安全生产工作提出明确要求，强调血的教训警示我们，公共安全绝非小事，必须坚持安全发展，扎实落实安全生产责任制，堵塞各类安全漏洞，坚决遏制重特大事故频发势头，确保人民生命财产安全。今年初，全国安全生产工作会议进一步提出“六个狠抓”，其中就包括狠抓事故预防。在这样的形势下，被上诉人依然对设备问题置之不理，是明显的置公共利益与安全于不顾，上诉人不应继续支付其剩余货款。三、依法判令被上诉人拆除在上诉人处不合格设备并更换技术协议中要求的合格设备；上诉人与被上诉人合同中约定的机组净重为183吨（不含溶液和冷剂），运行总重量241吨。而被上诉人向上诉人交付的设备净重为134.92吨，与原定重量相差47.08吨，供暖设备的重量属于核心参数，直接决定了供暖设备的安全系数、使用寿命等重要因素。因此，上诉人诉求被上诉人拆除不合格设备并更换符合要求的合格设备的请求，应予以支持。综上，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

上诉人同方公司辩称，一、上诉人的上诉请求一：依法判令同方公司赔偿金沂蒙公司损失259万，没有合同依据和法律依据，同意一审判决，应驳回金沂蒙公司上诉请求。1、根据《买卖合同》第五条“买受人应当在托管运营期内将数量或质量不符合约定的情况通知出卖人，出卖人应当在收到买受人的通知之日起两日内免费给予更换、修理或调试，更换、修理或调试后仍不符合约定的，买受人有权解除合同，退回货物，出卖人应当将已经收取的货款退还给买受人，并按总价款的20%赔偿买受人的损失。”根据该条约定只有接到金沂蒙公司数量或质量不符合约定的情况通知，两日内免费给予更换，修理或调试，更换、修理或调试后仍不符合约定的，金沂蒙公司才有权解除合同，退回货物，出卖人应当将已经收取的货款退还给买受人，并按总价款的20%赔偿买受人的损失，截止到目前，同方公司没有接到金沂蒙公司的任何关于数量或质量不符合约定的情况通知，更没有更换、修理或调试后仍不符合约定的情形，同方公司没有违反《买卖合同》任何约定，金沂蒙公司要求同方公司赔偿损失也没有合同和法律依据，应驳回金沂蒙公司上诉请求。2、根据《合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。也就是说，在此种情况下，不能在主张违约金的同时主张损失赔偿。对此，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十八条作了明确规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”。因此，不能同时主张约定违约金和损失赔偿。3、金沂蒙公司并未提交任何证据证明其实际损失具体是多少，金沂蒙公司的恶意行为都是为了尽量拖延支付剩余货款的目的，金沂蒙公司就没有实际损失，在该种情况下，同方公司认为，贵院不应确定金沂蒙公司的实际损失数额，应驳回金沂蒙公司上诉请求。二、上诉请求二：依法判令驳回金沂蒙公司支付同方公司剩余货款4912260.62元，金沂蒙公司上诉请求没有合同依据和法律依据，同意一审判决，应驳回金沂蒙公司上诉请求。1、根据《中华人民共和国合同法》第一百五十七条规定：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。”第一百五十八条还规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。”根据《买卖合同》第一条“数量为1”，同方公司已按照合同约定数量（1台）供货，本案中，被反诉人在收到货物两年及质量保证期（1年）均未就设备存在数量或质量问题提出异议。因此，同方公司交付的设备的数量及质量符合合同约定。2、根据《买卖合同》第六条“价款的结算方式：合同生效后预付合同总价的30%；出卖人具备发货条件后付总货款的30%；货到买受人施工现场安装调试、运营合格并提供金额的增值税发票后付合同总额的30%；余10%作为质保金，正常运营一年后十五日内无质量问题后付清”，鉴于设备安装调试、运营合格，同方公司已提供全额的增值税发票，且所购设备均已投入使用正常运营4年多等，完全符合《买卖合同》约定付款条件，据此，应认定货物符合合同约定的质量标准及生产条件，金沂蒙公司应依照双方合同约定，支付剩余货款。应驳回金沂蒙公司上诉请求。3、根据《买卖合同》第五条质保期约定“自安装与调试合格之日起开始计算质保期，质保期为一年”，结合《买卖合同》第四条之规定，设备都已过质保期（2014年11月24日安装与调试合格，质保期到期日为：2015年11月23日），金沂蒙公司应按照合同约定支付全部剩余款项。4、根据合同法第一百六十七条的规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同”，其同方公司有权要求金沂蒙公司支付全部货款。三、上诉请求三：依法判令同方公司拆除在金沂蒙公司处不合格设备并更换技术协议中要求的合格设备，应驳回金沂蒙公司上诉请求。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十八条在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。因此，应驳回金沂蒙公司上诉请求三。综上，金沂蒙公司上诉请求没有合同依据和法律依据，应驳回金蒙公司全部上诉请求。

同方公司上诉请求：撤销原审判决第一、第二、第三、第六项或发回重审；改判为驳回被上诉人全部诉讼请求；改判被上诉人支付上诉人违约金2590000元；一、二审案件全部费用由被上诉人负担。事实与理由：一审判决认定基本事实不清，认定事实错误，证据不足，程序违法、适用法律错误，依法应当予以撤销或者发回重审。一、一审判决罔顾事实和证据，认定事实错误，混淆本案基本事实，遗漏了与本案有关的重要事实，直接导致判决结果偏颇一方、有失公允。1、一审判决对事实和证据并没有全面客观的认定，导致错误认定上诉人的违约责任，应撤销一审判决第二项，驳回被上诉人的诉讼请求。(1)上诉人核算机组净重量，根据上诉人经验焊接材料重量一般占材料重3%左右，机组材料+焊接材料重为：129×1.03=137吨（此重量一般比实际重量要轻，原因是上诉人计算重量时对于螺栓、螺母、电气配线等一些相对较轻的部件不计入重量），热泵机组的正常运行，还需要加入溴化锂溶液和冷剂，本台机组需加入溶液34.7吨，加入冷剂8.8吨，合计机组净重量约180.5吨（实际重量应略高于此重量），由于本台机组是非标设计，在投标阶段无法精确计算机组重量，只能根据以往相似机组重量预计，一般会造成正负10%左右的偏差，而此次的实际重量与投标的重量还是比较接近的，符合合同约定。至于合同中涉及到的机组重量为183吨（含溶液及冷剂）纯属于上诉人在合同审核中不够仔细，笔误造成，被上诉人在之前的商谈中认可合同中关于重量的描述属于笔误，也认可运行合格（详见录音证据等）。根据《买卖合同》第一条“规格型号（含机组正常运行所需溴化锂溶液）”，并且机组中溶液及冷剂是可以长期使用，如果机组重量不含溶液及冷剂不符合常理，举个常识的例子：购买空调的重量是含氟制冷剂。吸收式热泵机组是余热回收项目中的节能产品，对于采购的55MW的热泵机组根据近年的运行已达到设计要求，满足了100万平方米的供暖需求的同时节约了更大的能源消耗，使被上诉人得到了很大的节能收益。同时也达到了热泵的设计制热量，是合格产品，且设备已正常运行4年多，货物符合合同标准。(2)退一步讲，假设183吨（不含溶液及冷剂），涉案的机组是根据被上诉人的方案定制的，并根据《技术协议》3.4注5“机组参数以最终优化设计为准”，设备已正常运行4年多，因此，上诉人提供的机组完全符合合同约定，能够实现合同目的。(3)一审法院混淆“机组净重量与运行总重量”概念。一审法院仅凭主观臆断“更重要的是《技术协议》中明确约定了净重量和总运行重量，按照正常逻辑推断，不可能两次约定全部是笔误，因此被告的抗辩理由不能成立”，一审法院又是推断，上诉人也按照一审法院的上述推断，法院是认可机组净重量183吨（不含溶液及冷剂）属于笔误，一审法院是没有全面客观的对相关证据及事实认定，尤其没有根据《同方川崎吸收式热泵机组技术协议》约定，根据《同方川崎吸收式热泵机组技术协泌》第二条供货范围第一款是首站吸收式热泵机组（即机组净重量），而第二条供货范围第二款首站辅助设备规格，即运行所需的设备，辅助设备包含汽水换热器（1台）、凝水回收装置（1台）、蒸汽减温器（2套）、热网水循环泵（2台）、余热水循环泵（2台）、定压补水装置（1套）、软水器（1套）、石英砂过滤器（2台）、增压泵（2台）、电气系统（3套+2台）、计量系统（1套）、自动加药装置（1套）等都是运营所需的设备，上述设备加上一些辅助的管道、水等再加上机组净重量属于运行总重量，而这些重量远远超241吨。(4)综上，上诉人提供产品符合合同标准，能满足了100万平方米的供暖需求的合同目的，是合格产品，且设备己正常运行4年多，而一审法院只是主观臆断“不排除运营时供暖不足和存在安全等隐患的可能，故被告的行为构成违约”，对于构成违约的情形，一审判决简单粗暴地用主观臆断的方式，以没有肯定性的结论认定违约的情形不免显得过于滑稽。因此，一审判决的上述认定既无事实依据，也无法律依据，对于被上诉人关于上诉人违约的诉讼请求理应予以驳回。2、一审判决对上诉人不继续履行托管义务的认定纯属主观臆断，故意作出有利于被上诉人一方的判决，应撤销一审判决第一项、第六项，改判被上诉人支付上诉人违约金共计2590000元。(1)一审法院认定明显错误“关于《买卖合同》托管部分和《托管运营协议》是否应当解除的问题，根据双方均认可的2015年12月22日回复函内容，可以看出原告在此前已书面告知被告“如不派员，一切后果自行承担”但被告以原告不付款为由拒绝托管，由于对市民供暖时间的迫在眉睫和社会公共利益的需要，原告委托第三方开机，为市民供暖，是迫于被告拒绝托管的无奈之举，并不违法协议约定，被告至今已连续三年未进行托管，拒绝履行托管协议意思表示明显，原告诉求解除

金沂蒙公司辩称，本案一审判决第一项解除双方所签《买卖合同》和《托管运营协议》、第二项同方公司承担违约金259万元、第三项同方公司返还流年托管费用135万元、第六项驳回同方公司反诉请求，认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由没有事实和法律依据，应予驳回。一、双方所签《买卖合同》、《托管运营协议》、《技术协议》合法有效，应全面履行，同方公司所供设备不符合约定，应当承担违约责任。2014年9月24日，双方就购买一体化蒸汽型吸收式热泵机组以及托管运营事宜，签订《买卖合同》和《托管运营协议》，并就技术部分签订《技术协议》，金沂蒙公司是买受人，同方公司是出卖人，合同履行地为山东临沭，总价款1295万元（含同方公司前7年的托管运营费用，托管运营期25年），《托管运营协议》是《买卖合同》的附件。在《技术协议》3.4条款中，热泵性能参数表对机组重量有明确约定，运行总重量241吨，机组净重量183吨（不合溶液和冷剂）。因设备运营期限为25年，设备重量是一个重要的参数，在金沂蒙公司招标过程中，即将重量作为一项重要的标准进行考量，最终选定了同方公司，与其签订了上述协议。但是，同方公司在履行过程中，却擅自将设备重量减轻了45吨，将近设备总重三分之一，对此，同方公司多次以笔误或者优化设计为由进行辩解，但显然不能成立：1、技术协议对设备的总重和净重分别进行了约定，总重241吨，净重183吨，符合客观逻辑，如果是笔误，不可能两处数据都写错，而且净重183吨还明确标注了不含溶液和冷剂。因此，对于设备重量的约定，是在双方均反复考量、慎重考虑的基础上确定的，不可能存在笔误的情形。退一万步讲，即便是笔误，同方公司也应当为笔误承担违约责任，金沂蒙公司坚持要求使用符合约定重量的设备。2、同方公司主张进行优化设计，但至今没有提供任何优化设计的图纸或方案，也没有经过金沂蒙公司同意，设备重量骤减将近三分之一，根本不符合优化的常理。3、同方公司以设备正常运行4年多为由，反证设备符合约定，是没有事实依据的。因为设备设计运行期限为25年以上，在已经使用的4年内，金沂蒙公司为了保证全县供暖，一直勉强使用，但是并不能代表设备符合质量和安全标准。供暖设备的重量属于核心参数，直接决定了供暖设备的安全系数、使用寿命等重要因素。供暖设备包含热泵等压力容器，供暖作业属于高温、高压作业，必须在确保安全的前提下进行。设备重量不足，意味着热泵钢材厚度不达标，耐压度不够，极易发生爆炸等安全事故，存在重大安全隐患，一旦发生事故，后果不堪设想。同方公司的理由，实属对责任的推卸，对生命的漠视。因此，同方公司违反合同约定，事实清楚，证据确凿，应当承担违约责任，包括合同约定的违约金及损失，金沂蒙不应继续支付剩余款项。二、一审判决第三项没有超出金沂蒙公司诉求，程序合法。一审判决第一项已经支持金沂蒙公司的诉求，解除双方所签托管协议部分，因此对于合同总价款中托管部分的费用，应当在计算时予以扣除。一审判决第三项系与第四项对应，第四项已经判决金沂蒙公司支付剩余价款491万元，系根据合同总价款1250万元（含托管费用）扣除已付款来计算，第三项再将剩余托管费用予以抵扣，计算方式正确，没有超出金沂蒙公司的诉求，程序合法。三、一审程序合法，已经组织双方对对方证据进行充分质证，并组织双方辩论、最后陈述等，同方公司主张一审程序违法，不能成立。

金沂蒙公司向一审法院起诉请求：一、依法判令解除原、被告所签一体化蒸汽型吸收式热泵机组《买卖合同》托管部分、《托管运营协议》；二、依法判令被告承担违约金259万元;三、依法判令被告赔偿原告损失259万元。

同方公司向一审法院提起反诉请求：一、请求判令被反诉人支付反诉人所欠款项共计4912260.62元。二、请求判令被反诉人支付反诉人违约金共计2590000元【计算违约金的方式：12950000元（总价款）X20%】。上述两项合计为7502260.62元。

一审法院认定事实：2014年9月24日，原告向被告购买了一台一体化蒸汽型吸收式热泵机组（规格型号：RB0.35-5527/21-45/67制热量：55MW含机组正常运行所需溴化锂溶液），双方签订了《买卖合同》和《托管运营协议》，并就技术部分签订了《技术协议》，总价款1295万元（此价格含运输费用、含17%增值税发票，含七年的托管运营费用。自第八年起买受人须向出卖人支付托管运营费26万元/年，以后每年递增1万元，托管运营期限自本合同签订之日起25年）。《托管运营协议》是《买卖合同》的附件。《买卖合同》第二条约定的是质量要求和技术标准：按《技术协议》要求执行。第四条约定，出卖人必须于2014年11月24日前将所供设备安装完毕，具备运行条件。第五条约定的是检验标准方法地点及期限：在买受人项目现场检验，自安装与调试合格之日起开始计算质保期，质保期为一年，托管运营期为25年（在托管运营期内，出卖人承担热泵运行所需水、电、蒸汽以外的所有费用，保证设备正常运行）。买受人应当在托管期内将数量或质量不符合约定的情况通知出卖人，出卖人应当在收到通知2日内免费给予更换、修理或调试，更换、修理或调试后若仍不符合约定，买受人有权解除合同，退回货物，出卖人应将已经收取的货款退还给买受人，并按总价款的20％赔偿买受人的损失。第六条约定的是价款的结算方式：（全额承兑汇票结算）合同生效后预付合同总价的30%；出卖人具备发货条件后付总货款的30%（此款到一周内交货），货到买受人施工现场安装调试、运行合格并提供全额增值税发票后付合同总额的30%，余10％作为质保金，正常运行一年后十五日内无质量问题后付清。第七条约定，任何一方违约，按总价款的20％向对方支付违约金。给守约方造成其他损失的，还应赔偿其他损失。除非守约方要求解除合同，违约方仍应继续履行合同义务。合同还约定了其他事宜。另《技术协议》第3.4条热泵性能参数表约定机组净重量为183吨（不含溶液和冷剂）,运行总重量为241吨。上述协议签订后，原告依约支付了预付款与进度款，被告认可原告己支付货款803.773938万元。被告于2014年11月18日向原告供货，原告收货后，进行了称重，并制作了“金沂蒙集团入库检斤单”，“金沂蒙集团入库检斤单”显示99069号车热泵机组净重22740Kg，97401号车热泵机组净重44920Kg，5539号车热泵机组净重45100Kg，7622号车热泵机组净重22160Kg，以上设备合计净重134.92吨。低于技术协议约定的机组净重183吨（不含溶液和冷剂）。原告发现设备重量不符合合同约定后立即向被告提出了异议。2014年11月21日，被告工作人员张占春向原告工作人员王学波发送电子邮件进行了解释说明（热泵机组到货重量与合同签订机组重量不相符的说明：1、机组的净重就是指机组的搬运重量，合同中机组净重183吨，是指搬运重量，也就是包含溶液的重量。合同中如有注明不包含，是订立合同的概念不清晰，对于我们工作的失误深表谦意。2、机组实际到货重量134.92吨，溶液36.22吨，冷媒4吨多（未到货），合计175吨多，与合同中183吨相差不到5%，这也在正常范围内。合同中有注明：“机组参数以最终优化设计为准”公司在生产时采用新工艺，新材料，进行了优化设计，保证机组在实际运行时的稳定和效率。比如采用了高效的亲水换热光管，这样机组外形有略微的变化，同样机组的重量与合同订立时初设参数有了些许变化）。原告对被告的解释说明不予认可，并拒绝支付剩余货款。被告于2014年12月22日向原告开具了增值税专用发票。被告以原告不付剩余货款为由，只按照合同约定托管了一年。2015年冬天，在原告多次去函要求被告托管供暖的情况下，被告拒绝继续履行托管运行义务，原告在向被告要求托管无望的情况下，在供暖来临之际，委托了第三方进行托管供暖。因原告要求托管、被告要求支付剩余货款，多次函件来往协商无果的情况下，原告诉至法院。

一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，原告金沂蒙公司和被告同方公司签订的《买卖合同》、《托管运营协议》、《同方川崎吸收式热泵机组技术协议》，系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应当按照约定全面履行自己的义务。《技术协议》中明确约定机组净重量183吨（不含溶液和冷剂），运行总重量241吨，而被告供货净重量134.92吨，明显低于协议约定的重量，被告有时主张是笔误，有时又作出了各种解释，原告均不予认可，被告也未向法庭提供充分有效证据证明其主张和解释的合理性，更重要的是《技术协议》中明确约定了净重量和总运行重量，按照正常逻辑推断，不可能两处约定全是笔误，因此被告的抗辩理由不能成立。对于一体化蒸汽型吸收式热泵机组来说，重量是一个重要的参数，所以写进了合同，被告供货重量不符合合同约定，且实际重量与约定重量数额悬殊48吨之多，不排除运行时供暖不足和存在安全隐患等问题的可能，故被告的行为已经构成违约，原告要求被告支付违约金的诉讼请求予以支持。原告已经按照《买卖合同》约定支付了预付款和进度款，对于余款的支付方式，合同约定货到买受人施工现场安装调试、运行合格并提供全额增值税发票后付款，但是由于被告供货不符合合同约定，原告提出异议后被告亦一直未予解决，总是作出这样或那样的解释（答辩内容的解释与张占春的解释不同）而为自己开脱，故原告不支付剩余货款并不构成违约，而是行使了先履行抗辩权，合同法第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。故被告反诉要求原告支付违约金的请求不能成立，不予支持。被告反诉原告支付剩余货款4912260.62元，事实清楚，原告对欠款数额也予以认可，故被告的该项反诉请求予以支持。合同法第九十四条（二）规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。该条（三）规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。关于《买卖合同》的托管部分和《托管运营协议》是否应当解除的问题，根据双方均认可的2015年12月22日回复函内容，可以看出原告在此前已书面告知被告“如不派员，一切后果自行承担”，但被告以原告不付款为由拒绝托管，由于对市民供暖时间的迫在眉睫和社会公共利益的需要，原告委托第三方开机，为市民供暖，是迫于被告拒绝托管的无奈之举，并不违反协议约定，被告至今已经连续三年未进行托管，拒绝履行托管协议意思表示明显，原告诉求解除《买卖合同》的托管部分和《托管运营协议》，符合合同法的上述之规定，应予支持。对于《买卖合同》的价款中包含的七年托管运行费用数额问题，应当参照《买卖合同》中第八年托管费用为26万元，以后每年递增1万元的约定，依次向前递减计算得出前七年托管费用为154万元（即2014年19万元、2015年20万元、2016年21万元、2017年22万元、2018年23万元、2019年24万元、2020年25万元），除去被告第一年已经托管的费用19万元，尚余6年托管费用135万元。应当从总货款中予以扣除。关于原告诉求被告赔偿损失259万元的问题，《买卖合同》虽有约定，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十八条之规定，违约金和损害赔偿不应同时适用，故对于原告诉求被告赔偿损失259万元，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第六十七条、第九十四条（二）、第一百零八条、第一百一十四条、第一百五十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十八条之规定，判决：一、解除原告金沂蒙公司与被告同方公司签订的一体化蒸汽型吸收式热泵机组《买卖合同》的托管部分和《托管运营协议》；二、被告同方公司于本判决生效后十日内向原告金沂蒙公司支付违约金259万元；三、被告同方公司于本判决生效后十日内向原告金沂蒙公司退还六年的托管费用135万元；四、原告金沂蒙公司于本判决生效后十日内向被告同方公司支付剩余货款4912260.62元；五、驳回原告金沂蒙公司要求被告同方公司赔偿损失259万元的诉讼请求；六、驳回被告同方公司要求原告金沂蒙公司支付违约金259万元的反诉请求。案件受理费48160元，反诉费32157.91元，保全费5000元，由原告负担30000元，被告负担55317.91元。

二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。

本院认为，根据双方的诉辩意见，归纳本案的争议焦点是：一、上诉人金沂蒙公司与上诉人同方公司是双方均存在违约行为，还是其中一方存在违约行为；二、涉案设备是否应由上诉人同方公司拆除更换及上诉人金沂蒙公司是否应支付同方公司剩余的货款；三、同方公司是否应退还金沂蒙公司六年的托管费用。

金沂蒙公司和同方公司签订的《技术协议》3.4热泵性能参数表中明确载明涉案机组净重量183吨（不含溶液和冷剂），运行总重量241吨，而同方公司所供的涉案机组净重量仅为134.92吨，明显低于上述协议约定的重量指标。同方公司作为涉案机组的专业生产销售者，具有足够的专业技术能力和熟练的合同技术人员，来审慎出具涉案机组的各项设计制造标准和性能参数等技术指标，且该协议同时约定了净重量和运行总重量两项相互对应的技术指标，同方公司也未举证证实涉案机组的运行总重量达到了约定的241吨。同方公司主张上述约定系自己一方在签订合同时的笔误，并相应地作出了多种解释，但与事实不符，且其解释并不合理，依法不能成立，本院不予支持。同方公司交付给金沂蒙公司的涉案机组达不到协议约定的净重量这一重大技术指标，其行为构成违约，依法应承担相应的违约责任。一审法院判决同方公司支付金沂蒙公司合同明确约定的一方违约应赔偿对方的违约金259万元，并无不当，依法应予维持。金沂蒙公司主张同方公司还应赔偿其合同明确约定的损失259万元，未提供证据证实其同方公司给其造成的损失超过了一审法院判决支持的由同方公司支付的违约金259万元，依法不能成立，本院不予支持。

金沂蒙公司在同方公司构成先期违约且其一直未能解决涉案机组的净重量严重不足的情况下，未按约支付剩余的货款具有正当的理由，其行为不构成违约。同方公司主张金沂蒙公司存在违约行为并应承担相应的违约责任，无事实和法律依据，依法不能成立，本院不予支持。

涉案机组的净重量虽严重不足，但已安装运行四年多的时间，且金沂蒙公司在一审中并未提出要求、更换设备的诉讼请求，为保证市民正常的供暖需要，一审法院认定双方之间的买卖合同继续履行并无不当，依法应予维持。金沂蒙公司应支付同方公司剩余的货款4912260.62元。金沂蒙公司主张同方公司应拆除并更换新机能且其不应支付剩余的货款，依法不能成立，本院不予支持。同方公司在金沂蒙公司书面催告其按约派员托管的明确要求下，同方公司连续三年拒不进行托管运营，而金沂蒙公司出于对市民正常的供暖需要这一社会公共利益的考虑，另行找人托管并无不当，同方公司已以其实际未托管的事实表明了其拒绝履行托管协议的明确的意思表示，金沂蒙公司依法要求解除《买卖合同》的托管部分和《托管运营协议》，合法有据，一审法院予以支持并无不当，应予维持。合同解除后，同方公司因合同而取得的前六年的托管费用应退还给金沂蒙公司。鉴于该前六年的托管费用135万元是计算在《买卖合同》的涉案机组的总价款1295万元中，故该六年的托管费用应从剩余的价款中直接予以扣除即可，一审法院在判决主文中单独列项判令该托管费用的返还不当，依法应予纠正。

综上所述，上诉人金沂蒙公司和上诉人同方公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。但双方争议的前六年的托管费用应从剩余的价款中直接予以扣除，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项、第一百七十五条规定，判决如下：

一、维持山东省临沭县人民法院（2018）鲁1329民初314号民事判决第一项、第二项、第五项和第六项及诉讼费用的负担部分；

二、撤销山东省临沭县人民法院（2018）鲁1329民初314号民事判决第三项，即“被告同方公司于本判决生效后十日内向原告金沂蒙公司退还六年的托管费用135万元”；

三、变更山东省临沭县人民法院（2018）鲁1329民初314号民事判决第四项为：上诉人山东金沂蒙生态肥业有限公司于本判决送达后十日内向上诉人同方节能工程技术有限公司支付剩余货款3562260.62元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费133477.91元，由上诉人山东金沂蒙生态肥业有限公司负担48160元。由上诉人同方节能工程技术有限公司负担85317.91元。

本判决为终审判决。

审判长　　陈怀峰

审判员　　李兴波

审判员　　杨敬国

二〇一八年十一月十二日

书记员　　吴慧玲