***、同方节能工程技术有限公司等建设工程合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

河南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）豫民申4617号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，汉族，1969年4月16日出生，住河南省滑县。

委托诉讼代理人：段守梅，河南乾元昭义律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董艳，河南乾元昭义律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：同方节能工程技术有限公司。住所地：北京市海淀区王庄路1号清华同方科技大厦B座26层。

法定代表人：赵晓波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄欣，北京拓帆律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：赵停占，男，汉族，1955年12月20日出生，住河南省南阳市新野县。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：臧振坡，男，汉族，1973年7月14日出生，住河南省方城县。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：庞国栋，男，汉族，1957年10月19日出生，住河南省郑州市中原区。

再审申请人***因与被申请人同方节能工程技术有限公司（以下简称同方公司）、庞国栋、赵停占、臧振坡建设工程合同纠纷一案，不服河南省平顶山市中级人民法院（2021）豫04民终893号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，（一）原一审、二审判决认定事实不清，证明不足，应当依法再审。1.***与同方公司存在事实上的分包关系，原审法院对此未予认定严重背离客观事实，是完全错误的。(1)同方公司与河南兴伟冷暖设备工程有限公司(以下简称兴伟公司)因违法分包签署有保密条款，兴伟公司为履行保密义务必然对外以同方公司的名义分包，导致发包方汝州市绿洲房地产开发有限公司（以下简称绿洲公司）与实际施工人***根本不可能知晓兴伟公司的存在，***应与同方公司之间存在事实的分包关系。(2)涉案工程项目经理罗伟及具体负责人庞国栋、赵停占、臧振坡均以同方公司名义对外行使职权，组织施工，且***安装施工的空调设备均是由同方公司或其下辖公司提供，已构成表见代理，***完全有理由相信是为同方公司施工建设，其有权向同方公司主张支付剩余的工程款。①原审判决认定赵停占为兴伟公司的员工，出具证明为兴伟公司的职务行为，明显错误。***提交了赵停占以同方公司项目经理身份签收的绿洲公司向同方公司发出的《工作联系函》作为新证据，可以推翻原审法院认定的这一事实。在绿洲公司诉同方公司、臧振坡、臧振尚合同纠纷一案（河南省平顶山中级人民法院（2019）豫04民终2674号）中，绿洲公司称：赵停占以同方公司项目经理身份签收了绿洲公司2016年6月8日向同方公司发出的《工作联系函》，这份《工作联系函》足以证明赵停占对外都是同方公司名义，原一审、二审法院并未考虑到赵停占虽然实际上为兴伟公司的员工，但赵停占对外一直以同方公司名义行使职务行为，对于善意第三人***和绿洲公司来说，已构成表见代理，因此原审判决对上述事实认定错误，应予以纠正。②***一审提供的三张结算清单、二审中提供的三份证人证言、上述《工作联系函》及再审中提交的其他新证据完全能够证明***是经庞国栋介绍才能够承包凤凰城、维也纳两个工程。庞国栋当时向***介绍称该工程承包方为同方公司，且***进场后接触到的现场工作人员均声称系同方公司员工：罗伟是同方公司凤凰城、维也纳两个项目的项目经理，臧振坡是维也纳项目负责人，赵停占是凤凰城项目负责人，庞国栋是这两个项目的总工，同时负责协调等工作；臧振坡曾安排***班组下面的代班人员，张占根以同方公司名义参加监理例会，赵停占也曾以同方公司项目经理身份签收绿洲公司于2016年6月8日向同方公司发出的《工作联系函》。另外，***在原一审中向法庭提交了冯江涛诉绿洲公司、同方公司建设工程施工合同纠纷一案（2019）豫0482民初7169号民事判决书，法院已经查明并认定兴伟公司与同方公司的保密协议以及罗伟作为同方公司项目负责人对外以同方公司名义施工的事实。根据人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，应依法认定罗伟系同方公司的项目经理。因此，罗伟、庞国栋、臧振坡、赵停占因保密协议条款的约定对内对外均声称本人系代表同方公司行使职权，已形成表见代理。***作为善意第三人亦完全有理由相信，其是为同方公司建设施工的。从常理上也可以推断，***在没有签订合同的情况下直接入场施工，这完全是基于对同方公司及其资质的高度信任，假若其明知兴伟公司是分包方，在该公司2012年已纳入失信人名单的情况下，***绝不可能与其签约合作，为其施工。故同方公司在早已预见到分包给兴伟公司会给实际施工人造成很大的隐患和风险的情况下，仍放任不管并试图通过签署保密条款掩盖其违法分包的事实，严重侵害了***的合法权益，应当对欠付的工程款承担责任，原审法院对此未予以认定错误，应当予以纠正。③因同方公司可以任意指定第三方代其支付工程款项，故***虽认可已收到凤凰城、维也纳两个项目的工程款29万元，并不能证明***早已知晓实际分包合同相对方是兴伟公司而非同方公司。综上，***与同方公司存在实际分包关系。2.原判决仅认定***是凤凰城项目的实际施工人，未认定***是维也纳项目的实际施工人，明显错误。2015年3月9日，***书写了一份工程结算单，臧振坡作为维也纳项目负责人、庞国栋作为维也纳及凤凰城两个项目的总工，两人确认无误后在该验收清单上签字；2015年8月5日***的代班朱亚攀书写了两份工程结算单，赵停占作为凤凰城项目负责人在这两份清单上均签字确认属实。原二审判决虽认可该三份工程结算单，但仅认定了***为凤凰城项目的实际施工人，却未认定***系维也纳项目的实际施工人与客观事实严重不符，明显错误。3.同方公司私下将凤凰城、维也纳两个项目分包给兴伟公司，且双方签署保密条款以杜绝任意第三方知晓该分包的事实，原审法院竟未审查该分包是否为违法分包，应属对本案关键事实的漏查。4.原审法院仅凭兴伟公司出具的两份说明及银行记账回执认定同方公司已向兴伟公司结清工程款项，明显证据不足，事实不清。（二）鉴于同方公司与兴伟公司之存在利害关系，其提交的证据不能排除合理怀疑，原判决在未对该证据予以严格审核的情况下，径行予以认定并采信是完全错误的。（三）原判决对本案的基本事实认定错误，从而导致适用法律错误。综上所述，***依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项的规定，依法申请再审。

本院经审查认为，（一）***经庞国栋介绍对涉案维也纳项目和凤凰城项目工地的空调安装工程进行施工，工程完工后，是由庞国栋、赵停占、臧振坡与***结算工程量，结算清单也没有加盖同方公司或者兴伟公司等印章，***与谁发生合同关系是本案争议的主要焦点。***主张与同方公司存在合同关系、同方公司向庞国栋、赵停占、臧振坡出具过委托书，但没有提供相关证据证明。庞国栋陈述其和赵停占、臧振坡是兴伟公司人员，从同方公司提供的与兴伟公司的转包合同以及兴伟公司出具的《说明》来看，同方公司将凤凰城项目和维也纳项目的空调安装工程转包给兴伟公司施工的事实较为符合客观事实。从***所得工程款的来源来看，是兴伟公司向***支付29万元安装费，故原判决认定***与同方公司不存在合同关系并无不当。（二）庞国栋、赵停占系兴伟公司员工，在另案冯江涛诉绿洲公司、同方公司和兴伟公司（2019）豫0482民初7169号的案件中，冯江涛所施工的工程量清单加盖有同方公司项目部印章，本案的结算单没有加盖该印章，且***不能提供其商谈承包工程时见到同方公司为庞国栋和赵停占出具的《委托书》，仅凭庞国栋和赵停占的陈述不能证明其二人受同方公司委托与***口头协商承包涉案工程，故***主张庞国栋、赵停占、臧振坡的行为对同方公司构成表见代理依据不足。（三）如上所述，不能证明与***发生合同关系的是同方公司，***请求同方公司应当承担付款责任，原判决不予支持于法有据。兴伟公司在原审出具《说明》称同方公司已向其付清工程款，***主张兴伟公司未能提供结算单和转款凭证，不能证明同方公司向兴伟公司付清工程款。同方公司是否向兴伟公司付清工程款，不影响兴伟公司向***支付工程款的义务，即便同方公司下欠兴伟公司工程款，***也不能要求与其没有合同关系的同方公司承担付款责任。生效判决根据合同相对性处理本案适用法律并不错误。综上，***的再审理由不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长　　李百福

审判员　　蒋瑞芳

审判员　　王一鸣

二〇二一年八月三日

书记员　　李琪媛