***、同方节能工程技术有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省平顶山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫04民终893号

上诉人（原审原告）：***，男,1969年4月16日生，汉族，住河南省滑县。

委托诉讼代理人：郭正伟，河南科言律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：同方节能工程技术有限公司，住所地北京市海淀区王庄路1号清华同方科技大厦B座26层。统一社会信用代码：91110108740054792R。

法定代表人：赵晓波，董事长。

委托诉讼代理人：黄欣，北京中昂律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1955年12月20日生，汉族，住河南省南阳市新野县。

被上诉人（原审被告）：臧振坡，男，1973年7月14日生，汉族，住河南省方城县。

被上诉人（原审被告）：庞国栋，男，1957年10月19日生，汉族，住郑州市中原区。

上诉人***因与被上诉人同方节能工程技术有限公司（以下简称同方公司）、***、庞国栋、臧振坡建设工程合同纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2020）豫0482民初6172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人郭正伟，被上诉人臧振坡、庞国栋、同方公司的委托诉讼代理人黄欣到庭参加诉讼，被上诉人***经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求贵院依法撤销一审法院作出的（2020）豫0482民初6172号民事判决书并依法改判支持***的诉讼请求或者发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用均由同方公司、***、庞国栋、臧振坡承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，对案件的主要事实认定错误。1、***在一审中主张的工程款包括凤凰城项目和维也纳项目，而一审法院仅查明汝州市绿洲房地产开发有限公司（以下简称绿洲公司）作为甲方（发包方），同方公司作为乙方（承包方）签订《绿洲·凤凰城中央空调系统安装协议书》，绿洲公司将绿洲·凤凰城中央空调系统设备安装工程承包给同方公司这一事实，而未审理查明，绿洲公司将绿洲维也纳项目的中央空调系统设备安装工程承包给同方公司的这一事实，一审法院认定事实不清。2、一审法院审理认为罗伟为案外人，并认定因***未与同方公司、***、臧振坡、庞国栋以及罗伟、河南兴伟冷暖设备工程有限公司（以下简称兴伟公司）签订施工合同，而仅以同方公司向一审法院提供的兴伟公司出具的两份单方说明，就认定同方公司、***、庞国栋、臧振坡特别是同方公司无责系明显的事实认定错误。（1）一审法院避重就轻，忽略各方身份问题，本案中绿洲公司是发包人，同方公司为承包人，绿洲公司发包给同方公司的是两个项目，即维也纳和凤凰城两套住宅及商用房的中央空调系统设备安装项目，罗伟是该项目的负责人，对外代表同方公司，同时，罗伟也是兴伟公司的实际控制人，兴伟公司的法定代表人吴娟与罗伟系夫妻关系，而***、臧振坡、庞国栋均为兴伟公司员工，罗伟的下属，受罗伟指派，***负责凤凰城项目，臧振坡负责维也纳项目，庞国栋是两个项目的总工同时负责协调，***是上述两个项目的实际施工人之一。（2）为什么罗伟不以兴伟公司的名义而是以同方公司的名义对外施工，一审法院并未查明，属于对关键事实的漏查，因该事实对本案至关重要，故再次向二审法院阐明。罗伟之所以以同方公司的名义对外施工，是因为罗伟通过兴伟公司与同方公司私下签订一份保密协议。该协议在汝州市人民法院作出的（2019）豫0482民初7169号生效判决书中已经审理查明，并且在一审中***也向一审法院出示过，即同方公司在承接工程后，与兴伟公司签订了《空调工程施工协议》将绿洲·凤凰城住宅楼及商用房水源热泵中央空调系统安装承包给兴伟公司施工，协议第十七条第4项内容约定：双方约定，本合同保证不外传第三方，泄露第三方造成的损失要追究相关人员的责任。而在此时以及一审庭审中，***才得知同方公司与兴伟公司签订了三份保密协议，其中还包括***实际施工的维也纳项目。很显然，正基于此协议，同方公司与兴伟公司均不可能与***签订施工合同，因为同方公司若与***签合同则属于违约，况且***与同方公司并不熟识，之前也未打过交道，***是通过庞国栋介绍才来干活的。若兴伟公司与***签合同，则兴伟公司违反了双方的保密协议，因此为了规避风险，兴伟公司也不可能与***签合同，从而才有了罗伟作为同方公司承包的维也纳和凤凰城项目的负责人以同方公司的名义对外施工的事实，故***既不能也无法与同方公司、***、庞国栋、臧振坡签订合同，未签订合同的责任在同方公司、***、庞国栋、臧振坡，与***无关，这是其一。兴伟公司与同方公司为什么要签订保密协议，我们不得而知，兴伟公司是否具有相应的安装和劳务分包资质，同方公司是否系违法分包，一审法院亦未查明，这是其二。根据兴伟公司员工庞国栋在一审法庭的陈述，庞国栋并不知道兴伟公司与同方公司具体怎么合作的，只是受罗伟的指派，***负责凤凰城项目，臧振坡负责维也纳项目，庞国栋是两个项目的总工同时负责协调，这也恰恰印证了上述事实，即在项目竣工之前同方公司、罗伟对外刻意隐瞒兴伟公司从同方公司承包了空调安装项目的事实，***作为善意第三人，对这一情况并不知情，因此***有充分的理由相信自己是给同方公司承包的项目干活的，不能因为他人私密行为而归责于不知情者，导致其利益受损，因此从公平原则的角度出发，同方公司、***、庞国栋、臧振坡应当承担支付工程款的责任，这是其三。***系农民工施工队，根据行业习惯以及工作习惯，***一般是经人介绍干活，谈好价钱后，干完活经验收合格后进行清算结账。***在上述两个项目中已经按时按期完成了安装工作，且验收合格，而且上述项目的空调设备也早已正常投入使用，期间***还向业主提供过售后维修服务，因此，***已经与同方公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，且***已经履行了全部合同义务，作为事实合同的相对方，同方公司应当支付***相应的工程价款，这是其四。二、一审法院采纳的证据与本案无关，且真实性存疑，不能作为定案依据。1、同方公司提供的兴伟公司出具的两份说明，其中第一份落款日期为2019年4月16日的说明，系兴伟公司为解决案外人冯江涛信访事宜单方向同方公司出具的，与本案不存在任何关联性，不能作为定案依据。值得说明的是案外人冯江涛因同方公司拖欠其工程款已于2019年将绿洲公司、同方公司起诉至汝州市人民法院，该院于2019年12月20日作出（2019）豫0482民初7169号民事判决书支持了冯江涛的诉讼请求，该判决已经生效。而可笑的是，***与冯江涛同为同方公司项目的实际施工人，都为讨要拖欠的工程款而起诉同方公司，汝州市人民法院竟做出截然相反的判决结果。2、落款为2019年4月13日的说明，没有相关证据加以印证，内容的真实性存疑，无法排除合理怀疑且与本案无关。首先，该份说明系兴伟公司单方出具，没有兴伟公司的实际控制人罗伟或者法定代表人吴娟的签字确认；其次，该说明内容中称兴伟公司与同方公司合同总价变更为79900299元，绿洲公司支付同方公司6043118.5元，同方公司支付兴伟公司工程款5816032元，但是没有付款凭证等相关证据加以佐证，且数字相差悬殊，真实性无法核实，退一步讲，即使是真实的，也与本案无关。绿洲公司、同方公司、兴伟公司三者间的合同关系与本案是不同的法律关系，三者之间是否支付了工程款，支付了多少工程款都不能免除同方公司对***的付款义务。该份说明同时证明了同方公司与兴伟公司私下签订了三份《空调工程施工协议》，其中编号为P-分包-GC-3的《空调工程施工协议》即为绿洲·凤凰城项目。3、***提供的银行账户流水是为了证明其已经收到的工程款项为29万元，但这并不能说明***自认是给兴伟公司干活的。因为转账流水中只有一笔是通过兴伟公司对公账户转账的，而其他款项均是通过赵维、吴娟的私人账户转账，罗伟作为同方公司的项目负责人，***在具体施工、工程款结算的过程中，一般通过罗伟、***、臧振坡及庞国栋进行对接，而罗伟对外代表同方公司，所有的人都是听从罗伟的安排，更何况同方公司与兴伟公司之间还有保密协议，因此相关工程款通过与罗伟相关的个人和兴伟公司账户给付亦属正常。三、一审法院适用法律错误。通过上述分析，***认为本案的基本事实为，***为同方公司承包的凤凰城和维也纳项目的部分项目实施了具体的空调设备安装工作，经验收合格后，所有设备已于2015年正常投入使用，***已经履行安装义务，同方公司接受，此时，双方已经成立事实上的合同关系，应当适用如下法律：1、《中华人民共和国合同法》第三十六条，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。2、《中华人民共和国合同法》第六十条，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。3、特别需要说明的是，***在一审中向一审法院提供了一审法院审理冯江涛诉绿洲公司、同方公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书，法院已经查明认定兴伟公司与同方公司的保密协议以及罗伟作为同方公司项目负责人对外以同方公司名义施工的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第六项之规定，下列事实，当事人无须举证证明：（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，***对此事实无举证责任。综上所述，一审法院不仅认定事实不清，而且对涉案的关键事实漏查进而造成对本案的事实认定错误，采纳与本案无关的、真实性存疑的证据作为定案依据，适用法律错误。且综合以上事实，不排除同方公司暗地联合兴伟公司、罗伟，相互串通，故意损害***的利益，为维护***的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五、第一百四十六条之规定提起上诉，望二审法院查明事实，依法撤销一审法院作出的（2020）豫0482民初6172号民事判决书并依法改判或者发回重审。

同方公司辩称，同意一审判决，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。***既未提供与同方公司的合同，也未提供证据证明其施工行为，2015年3月9日的结算单上记载的并非***，一审法院未去确定维也纳项目也属正常。

庞国栋辩称，我是兴伟公司前员工，当时老板是罗伟，我在单位是总工，主要负责项目的技术和协调，还有老板交代的其他工作，具体施工时间记不清了，项目是在汝州，施工了两个项目，一个是凤凰城，一个是维也纳，当时公司在那成立了一个班子，凤凰城现场负责人是***，维也纳现场负责人是臧振坡，两个项目部共用一个办公地点，***是在施工中负责一部分项目，当时因为施工价格和施工内容需要确认，现场和施工方发生不同意见，我负责协调，最后达成了两方四人签字的证明，我和我两个同事在现场工作期间对房地产公司方是以同方公司的名义出现，我们所做的工作都是职务行为，我们只是员工，只对老板罗伟负责，至于他和同方公司是什么合作关系，我们都不知情，我们不应该承担责任。

臧振坡辩称，我与本案实质是没什么关系，我知道这个项目，我是罗伟公司派到汝州维也纳项目的，负责技术工作，我没有参与他们的任何事，他起诉我没有任何理由。

***未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：汝州市凤凰城项目、汝州市维也纳项目开发单位绿洲公司将项目建设发包给同方公司施工，同方公司的项目负责人罗伟、***、庞国栋、臧振坡等人负责管理中央空调安装施工事宜。***组织人员在汝州××××小区、汝州市维也纳小区安装中央空调。2015年同方公司各项目现场施工负责人给***出具了施工结算手续，载明了数量和单价。之后，***多次催促同方公司清偿欠款无果，其违背了诚实信用原则，损害了***的合法权益。为维护***的合法权益，故具状起诉，要求同方公司支付工程施工款666820元；***、臧振坡、庞国栋承担连带清偿责任，并承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2013年4月3日绿洲公司作为甲方（发包方）、同方公司作为乙方（承包方）签订绿洲·凤凰城中央空调系统安装协议书一份，主要内容为：绿洲公司将汝州市绿洲·凤凰城1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#住宅楼及商用房水源热泵中央空调系统设备安装工程承包给同方公司，在合同范围内包工、包料、包工期、包质量、包安全、包验收，总价一次性包死（变更签证除外）。2015年8月5日，署名***的人员出具两份证明材料，其中一证明内容为：“汝州凤凰城李山中工程队清华同方中央空调8号楼，风机总数（349台），风机盘管已连接安装完毕，没减压。属实，***”；另证明内容为：“汝州凤凰城李山中工程队清华同方中央空调9#、10#楼风机总数（1030台），经项目部验收已全部完毕。属实，***”。但***与同方公司未签订任何施工合同，与案外人罗伟和兴伟公司也未签订任何施工合同。***在自己所干的工程完工后，向同方公司等人讨要工程款，案外人兴伟公司通过其公司法人吴娟、会计赵维的银行账户给付***29万元工程款。后***与同方公司等人产生纠纷，***诉至来院，要求同方公司支付工程施工款666820元；***、臧振坡、庞国栋承担连带清偿责任。

一审法院认为，***起诉要求同方公司支付工程施工款666820元；***、臧振坡、庞国栋承担连带清偿责任。但***未能提供其与同方公司、***、臧振坡、庞国栋签订的任何协议或合同。本案在开庭时，同方公司向法庭提供兴伟公司的说明俩份，证明同方公司已向兴伟公司付清了全部款项，并承诺自行处理其它事宜；***自己也认可工程完工后，兴伟公司通过其公司法人吴娟、会计赵维的银行账户给付其工程款29万元，***在起诉时将兴伟公司列为被告，但在开庭前又撤回了对兴伟公司的起诉。综上，***所诉事实不清，证据不足，法院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回***的诉讼请求。案件受理费10468元，由***承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：同方公司在承接绿洲公司的工程后，与兴伟公司签订了《空调工程施工协议》，将工程转包给兴伟公司。2015年3月9日，署名臧振坡的人员给***出具证明材料，证明***的施工负责人对凤凰城、维也纳项目施工的工程量。***、臧振坡、庞国栋均系兴伟公司的员工。二审中，同方公司自认绿洲公司向同方公司支付工程款6043118.5元，并提供证据证明同方公司向兴伟公司支付工程款6104971元。二审查明的其他事实与一审相一致。

本院认为，绿洲公司将汝州市绿洲·凤凰城1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#住宅楼及商用房水源热泵中央空调系统设备安装工程承包给同方公司，同方公司将案涉工程转包给兴伟公司，兴伟公司又将部分工程分包给***，***组织人员对案涉工程进行了施工，未完工部分由绿洲公司交付第三人完成，后案涉工程投入使用。兴伟公司将其承接的工程，分包给不具有施工资质的个人，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，该分包行为无效。兴伟公司的员工给***出具了已完工部分工程量证明，兴伟公司支付给***部分工程款，***作为实际施工人，要求转包人、分包人支付下余工程款，于法有据。但根据现有证据来看，同方公司已向兴伟公司支付了工程款，且该部分款项已超出绿洲公司支付给同方公司的款项，没有证据证明同方公司仍欠付兴伟公司工程款，***也没提供证据证明同方公司仍欠兴伟公司工程款，***既没有与同方公司签订合同，又没有与兴伟公司签订合同，在一审诉讼中又撤回了对兴伟公司的起诉，同方公司对其身份又不认可，故其主张与同方公司存在事实合同关系、要求同方公司支付下余工程款的证据不足，本院不予支持。同时，根据庭审查明的事实可以证实，***、臧振坡、庞国栋均是兴伟公司的员工，其出具证明的行为系职务行为，***要求***、臧振坡、庞国栋对下余工程款承担连带清偿责任的依据不足，本院亦不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10468元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　宋红彦

审判员　　李泉钦

审判员　　叶跃辉

二〇二一年四月八日

书记员　　朱　林