某某、海南盛腾建筑安装工程有限公司等建设工程合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院 民事裁定书 （2023）最高法民申2076号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：**，男，1966年5月14日出生，住福建省厦门市翔安区。 委托诉讼代理人：***，上海协力（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京大成（厦门）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：某甲公司。法定代表人：**，该公司总经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：某乙公司。法定代表人：**，该公司董事长。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：某丙公司。法定代表人：**，该公司总经理。 再审申请人**因与被申请人某甲公司、某乙公司、某丙公司海洋工程建设合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2022）闽民终822号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 **申请再审的理由是：（一）二审判决未认定**主张的工程量，认定的基本事实缺乏证据证明。1.某乙公司掌握案涉工程的结算文件，**已经申请要求该公司提交，该公司未提交，应当作出对其不利的认定。2.**二审第一次提交的证据可证明**已经完成了304538.97平方米的工程量。施工图的坐标均在竣工图的范围内，说明施工图范围内的工程也已经施工完毕。二工区强夯施工记录显示二工区的各区域均有对应的强夯施工记录。二工区的分包单位为某甲公司，实际施工人为**。因此**已经完成二工区的强夯施工任务。3.**二审第二次提交的证据证明**已经完成了304538.97平方米的工程量。依据**签字的《各工区疏浚量统计表》和《清淤扫尾疏浚施工补充协议》的附件，各工区的造地面积超额完成。4.**二审提交的证据均有原件或者属于某乙公司已经认可真实性的证据。**二审提交的证据一是光盘，该光盘有加盖厦门市城市建设档案馆的公章。证据三、证据五、证据六、证据八为该光盘内容打印出来的资料。证据二和证据四是证人**电脑里保存的资料，也有原件。本案二审采用线上开庭，在未组织对原件进行核对的情况下即认为没有原件供核对，与事实不符。证据七、证据九、证据十、证据十一，均为另案（2022）闽72民初1464号案件当事人提交的证据，均有原件予以核对，某乙公司是该另案的当事人，其否认证据的真实性有悖于诚实信用原则。（二）本案有新证据证明案涉工程所在Ｄ标段完成造地面积1329707平方米，超过《各工区疏浚量统计表》中的总造地面积（110.0624万平方米）。1.新证据《Ｄ标竣工平面图》中显示，Ｄ标实际造地面积为1329707平方米。2.新证据《工程量确认表》中显示实际完成造地面积1329707平方米。该确认表有施工单位、监理单位**，建设单位代表***签字。3.新证据《工程业务联系单》显示该标段完成造地面积1329707平方米，有施工单位、监理单位**和负责人签字，还有建设单位和设计单位代表签字。（三）案涉工程并非疏浚工程，而是填海造地工程。某乙公司提出的二工区疏浚量未完成属于虚假陈述，其庭后提供的《清淤扫尾疏浚施工补充协议》系为了套取各工区剩余工程款而**的协议。1.附件九20100318会议纪要表明《清淤扫尾疏浚施工补充协议》是在2010年3月18日之后签订的。但根据《关于环东海域综合整治工程丙洲片区吹填造地工程Ｄ标段海域清淤量认定及相关事项的通知》，清淤工作在2009年7月份已经基本完成。可见《清淤扫尾疏浚施工补充协议》并非真实履行的协议。2.《建设工程施工合同》中并没有约定疏浚工程，某乙公司也没有办理废弃物倾倒许可证。3.某乙公司未提交与疏浚工程相关的监理资料和结算付款资料。4.**在二审提交《清淤扫尾疏浚施工补充协议》及其附件一和附件二，并不代表**认可该协议提及的疏浚工程的存在。**只是认可其中的附件所示的二工区的造地面积至少为29.4389万元。（四）**施工量为304538.97平方米，按照308.9008元／㎡的综合单价进行计算，总工程款为94072331.46元。扣掉9.5%的管理费后，某乙公司应支付的工程款为85135459.56元。某乙公司和某丙公司实际仅支付工程款53620524.42元，未付工程款金额为31514935.55元。假设按照某乙公司所主张的二工区剩余清淤量94.8963万方，二工区剩余清淤对应的款项也仅为（按照单价21元／方）1992.8223万元，某乙公司仍应支付的款项为3151.4936万元-1992.8223万元＝1158.6713万元以及相应利息。二审判决以存在剩余清淤量为由驳回**全部诉讼请求是错误的。（五）**作为实际施工人有权要求某甲公司、某乙公司支付欠付的工程款。1.某乙公司提交的4份《建设工程施工分包合同》可以说明，某乙公司将其承包的工程全部转包给其他五家公司施工。**可直接向肢解工程发包人同时也是违法分包人的某乙公司参照合同关于工程价款的约定支付工程价款。2.**在一审已经提供证据证明未付工程款金额为31514935.55元。某甲公司收到工程款扣除相关税费后转给了**。除此之外，某甲公司未收到某乙公司和某丙公司其他款项，某甲公司也就未向**支付款项。二审判决以**无法证明某甲公司欠付其工程款为由，认为**的主张于法无据，违背了举证责任的分配原则，应当予以纠正。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款第一项、第二项和第六项，申请再审本案。 本院经审查认为，**申请再审的理由不能成立。 一、**主张的应收工程款的计算方式缺乏依据 **主张以其施工面积乘以造地面积综合单价计算其应收工程款。造地面积综合单价系《建设工程施工合同》中的约定，而该合同由发包人某丁公司与总承包人某乙公司签订，该合同条款不能作为确定某乙公司与某甲公司和**之间权利义务的依据。该合同同时约定了工程量的确认要由承包人向工程师提交已完工程量报告并报厦门市财政审核中心审批，亦并非简单地以单价乘以施工图纸标记的面积得出工程款。依据某乙公司与某甲公司签订的《建设工程施工分包合同》，最终结算按本工区实体工程量清单，和最终业主核定的平米造价，除去一般项目费用外，经项目部测算的综合单价为分包综合单价，项目部收取9.5%的管理费后，按以上规定给予支付。依据以上约定，某乙公司与某甲公司应该按照本工区实体工程量清单进行结算。**认为其应收工程款应通过施工图纸上所示的面积与《建设工程施工合同》中约定的造地面积综合单价相乘简单得出缺乏合同依据。 二、二审判决未认定**主张的工程量并无不当 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据二审判决查明的事实，**已收到了53620524.42元的工程款。**主**甲公司尚欠付其工程款，应就其主张进行充分举证。**于一、二审过程中提交的证据中，水上交通事故调查询问笔录和部分施工车辆、船舶进出施工场地的记录仅能证明**参与了案涉工程的实际施工。**提交的施工图、竣工图、施工图与竣工图之间的关系图、施工测量报检表、标高测量记录、强夯施工记录、各工区疏浚量统计表、财审资料、清淤扫尾疏浚施工补充协议及其附件均未体现**的施工范围、实际施工的工程量、经各方确认的工程量计价标准、核算过程及结算结果。**主张以施工图中标记的面积确认其实际工程量，但该施工图上仅注有“滨海六路陆域总平方：s=304538.97”的表述，不足以证明其实际施工面积。某乙公司将案涉工程分包给了五家公司，有部分公司在所有工区进行施工，**单凭该施工图纸无法证明其承担的具体工程量。 **还主张，某乙公司掌握工程结算文件而未提交，应当作出对其不利的认定。某丁公司作为案涉工程的发包人，根据承包人提交的工程量清单等材料对案涉工程进行结算，应留存有相关资料。为查清本案事实，一审法院作出了（2021）闽72民初139号《厦门海事法院调查令》，授权***律师到某丁公司收集、调查案涉工程项目结算（决算）审计报告或竣工验收工程量清单、分区平面图等项目施工图纸等相关材料。***律师此后提交了《调查令情况说明》，称某丁公司提供了如附件的案涉工程竣工图，其他如结算（决算）审计报告、竣工验收工程量清单等调查内容均无法提供。可见，一审法院已向某丁公司调取了相关结算文件，但案涉工程竣工已有十多年之久，某丁公司无法提供全部文件。**未能提供充分证据证明其实际工程量，应承担举证不能的后果。故二审判决未认定**主张的工程量并无不当。 三、**于再审审查期间提交的证据材料不构成再审新证据 **于再审申请期间提交了四份证据材料：《D标竣工平面图》《工程量确认表》《工程业务联系单（监A-24）》《关于环东海域综合整治工程丙洲片区吹填造地工程D标段海域清淤量认定及相关事项的通知》，拟证明其完成的案涉工程量。该四份证据材料均为复印件，没有原件核对。且这些材料均是反应案涉工程整体情况的材料，无法客观具体反应**个人实际完成的工程量，不足以推翻二审判决。 四、**主张《清淤扫尾疏浚施工补充协议》系**缺乏依据 **申请再审期间提交的《关于环东海域综合整治工程丙洲片区吹填造地工程D标段海域清淤量认定及相关事项的通知》复印件上记载，清淤工作至2009年7月份基本完成。由此，**主张在其后签订的《清淤扫尾疏浚施工补充协议》乃是**。但以上通知复印件中仅表述清淤工作基本完成，即便《清淤扫尾疏浚施工补充协议》签订在后，亦不能证明相关的清淤扫尾疏浚工作的实际开展时间。且清淤工作基本完成与还需开展一定的扫尾工作也并不矛盾。**的该项主张不能成立。 五、**认为二审判决适用法律错误缺乏法律依据 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”合同仅能约束签约方，若要突破合同相对性原则，应该有明确的法律依据。该条司法解释规定，发包人可以在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并未准许实际施工人要求非合同相对方的转包人或者违法分包人对其承担责任。如果**欲主张债权人的代位求偿权，其至少应该举证证明某甲公司欠付其工程款，且某乙公司、某丙公司欠付某甲公司工程款且某甲公司怠于行使其债权。**的举证尚不足以证明某甲公司欠付其工程款，亦不足以证明某乙公司、某丙公司欠付某甲公司工程款。二审判决认定**主**乙公司、某丙公司承担相应还款责任于法无据并无不当。 综上，**的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下： 驳回**的再审申请。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十二月十一日 法官助理*** 书记员***