海南盛腾建筑安装工程有限公司与海南文昌鸿海投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

海南省第一中级人民法院

民 事 判 决 书

(2014)海南一中民初字第55号

原告（反诉被告）海南盛腾建筑安装工程有限公司，住所地：海南省海口市海垦路118号三叶铭豪广场三楼。

法定代表人朱文昇，该公司总经理。

委托代理人刘小平，海南瑞来律师事务所律师。

委托代理人孔晓霞，海南瑞来律师事务所律师。

被告（反诉原告）海南文昌鸿海投资发展有限公司，住所地：海南省文昌市文建路53-7号。

法定代表人林尤胜，该公司总经理。

委托代理人胡全红，该公司副总经理。

委托代理人杜巧灵，海南万理律师事务所律师。

原告（反诉被告）海南盛腾建筑安装工程有限公司（以下简称盛腾公司）与被告（反诉原告）海南文昌鸿海投资发展有限公司（以下简称鸿海公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告盛腾公司于2014年3月6日向本院起诉，本院审查后于同日决定立案受理。被告鸿海公司于2014年4月9日提出反诉。本院审查后，决定受理鸿海公司提出的反诉，并与本诉合并于2015年6月4日公开开庭进行审理。原告盛腾公司的委托代理人刘小平、孔小霞，被告鸿海公司的委托代理人杜巧灵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告盛腾公司诉称：2011年6月28日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，约定由被告作为发包人、原告作为承包人，以包工包料方式承包位于海南省文昌市××路东侧”祺祥铭座”酒店公寓工程中的土建、水电安装工程。合同签订后，原告积极组织人员进场施工并实际完成了部分工程，但被告仅向原告支付了人民币185.5万元。因被告于2012年5月27日提出终止《建筑工程施工合同》，原告工程师遂与被告项目工程师对已施工工程进行结算，双方工程师签字确认了部分工程量，但被告拒不盖章和进行全面结算。

原告认为，原、被告双方签订的《建筑工程施工合同》和《结算书》均系双方真实意思表示，合法有效，依法受法律保护。合同签订后，原告积极履行施工义务，被告则应履行支付工程款的合同义务。因被告不按期支付工程进度款，导致工地多次停工，给原告造成极大损失，被告拒不支付工程款的行为已经构成违约，依法应承担违约责任，并支付原告因其违约行为给原告造成的停窝工损失等相关费用。被告拒不支付工程款并单方面终止合同，还给原告造成前期投入及预期利益损失，被告应当承担支付责任。其中已完成工程造价8364008.88元，停工损失721381.81元、因终止合同导致临时设施及模板损失411335.50元、原告人员留守及拆场费用417259.56元，违约金2189029.35元,以上合计12103015.10元，被告仅支付185.5万元，被告还应当支付原告11917515.10元。

另外，合同签订当日，原告按合同约定转款100万元给被告，被告单方面终止合同，负有退还保证金的义务。由于原告是采用包工包料方式承包被告开发的项目，前期垫付了大量的资金。因被告拖欠工程款，给原告带来了巨大的资金压力，并造成原告不能支付材料款和工人工资的严重后果。为维护自身合法权益，原告依法向法院提起诉讼，请求判令：1.被告支付原告工程款5767220.17元；2.被告支付原告代付的变压器功率损耗费86267.63元（其中已鉴定27962.77元，漏记58304.86元）；3.被告支付原告工程款及代付变压器功率损耗费的利息（以5853487.8元为本金，从2012年7月7日起至实际支付之日止的利息，截止2015年6月4日为1039868.1元）；4.被告支付原告停工人工窝工及机械停置损失221775.26元；5.被告支付原告因终止合同造成的损失1044142.25元（其中已经鉴定的884596.18元、鉴定漏记的模板损失费93620.32元、从鉴定截止日2014年11月13日起至被告接受工地止的留守人员费用按鉴定机构计算标准每月263702.17÷28=9418元计算，截止2015年6月12日为65926元）；6.被告支付原告未完部分工程预期利润557893.16元；7.被告支付退还原告保证金101万元（超额的100万元计息，从2011年7月6日起至实际支付之日止的利息，按同期银行贷款利率计息，截止2015年6月4日为252760.27元）；8.被告支付原告鉴定费23万元；9.本案诉讼费由被告承担。

为证明其主张，盛腾公司向法庭提交了以下证据：1.建筑工程招标文件；2.中标通知书；3.《建筑工程总承包合同》；4.施工设计图(光盘)；5.施工组织设计；6.建设工程质量安全监督登记表；7.施工日志；8.监理日志；9.工程签证及计量报审表；10.申请工程款报告及工程进度款支付申请；11.未按时支付工程的损失；12.《塔吊租赁合同》；13.《钢管架料扣件租赁合同》；14.停工损失资料；15.《工人结算协议书》；16.《律师函》；17.建筑工程结算书；18.违约金资料；19.临时设施及模板损失资料；20.人员留守及拆场资料；21.人员留守工资表；22.100万元保证金的转款凭证；23.一万元的收款收据；24.变压器的损耗电费单据；25.模板损失；26.海南博泉工程造价咨询有限公司出具的（2014）琼博造鉴字第015号工程造价鉴定报告及补充函（以上证据4-25中涉及造价的以工程造价鉴定报告及补充函的数额为准）。

被告鸿海公司辩称：一、盛腾公司违反合同约定，施工质量不合格，其请求支付工程价款的，应不予支持。盛腾公司经招标获得承建鸿海公司位于文昌市”祺祥铭座”项目的承建资格。按双方所签订的《建设工程施工合同》、《施工组织设计》的要求，盛腾公司应当组织相关人员按招标时约定的达到”优良”质量的施工准进行施工，但盛腾公司完全违反合同约定，主要技术人员以及合同约定的人员没有一个到场，反倒是组织一批没有资质的乌合之众进行施工，施工过程毫无科学管理，施工质量完全得不到保障。施工人员技术水平低下，未按照设计图纸施工，安装不符合要求、混凝土表面不平整、露筋、麻面、空鼓等问题层出不穷。通过监理部门的监理日记录，以及监理部门和发包人（即鸿海公司）多次会议通报的证据，可以证实，因为施工水平及质量差，导致监理部门及鸿海公司多次要求返工、整改，以及主要技术负责人不到场，给工程质量、工期带来严重影响。最后导致建设工程完全无法按合同约定的日期竣工，最后，盛腾公司还擅自停工，在建工程变成了半拉子工程，给鸿海公司造成巨大的经济损失。在本案起诉后，经法院委托鉴定机构对盛腾公司所建部份的工程进行质量鉴定，鉴定结果显示该工程质量不合格。盛腾公司对此应当承担全部的过错责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款之规定：”修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”第十条规定：”建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”因此，本案盛腾公司请求支付工程款应当予以驳回。

二、鸿海公司按照合同约定，足额支付了盛腾公司申报的工程款，完全履行了合同义务，没有过错。合同签订履行后，鸿海公司根据合同约定，对盛腾公司申报并经监理部门及现场工程师确认的付款申请，均按期予以支付。在双方提交的有效签证申请中，盛腾公司总共申请支付137万元的工程款，而鸿海公司则向盛腾公司及项目负责人总共支付了288.1万元的工程款。远远超出了盛腾公司的合法要求，鸿海公司何错之有？盛腾公司胡搅蛮缠，妄图使其非法目的合法化，这种恶意不守诚信的行为，应当予以驳回。

三、鸿海公司在盛腾公司严重违约并擅自停工的情况下，作出解除双方所签订的《建设工程施工合同》是依法行使合法权利的行为。由于盛腾公司的过错导致的后果，应当由盛腾公司承担。盛腾公司在施工质量不合格的过程中，鸿海公司和监理部门多次要求整改，但仍然无法达到合格标准，导致合同约定工期的不可实现，最后的停工行为更是以其实际行动表明了不履行合同的意愿。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：”承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；(二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；(三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”因此，鸿海公司依法解除双方所签订的合同，是合法行使权利的行为，应当予以支持。盛腾公司以鸿海公司单方解除合同为由，要求所谓的利息、停工等损失没有法律依据，应当予以驳回。

四、盛腾公司所支付的工程质量保证金100万元，由于保证金的性质量是对工程质量所提供的担保，因此，在盛腾公司严重违约导致合同解除且所建工程质量不合格的情况下，该保证金不予以退还。

综上所述，盛腾公司的诉求不符合法律规定，请法院予以驳回其诉讼请求。

被告鸿海公司反诉称：一、盛腾公司严重违反《建设工程施工合同》约定，施工质量不合格，经鸿海公司及监理单位多次要求整改，仍然未能达到合格的工程质量要求。且盛腾公司施工缓慢，逾期未能竣工，后又未经双方协商同意，擅自停工长达2个月之久，并以其实际行为不履行合同约定义务。鸿海公司依合同约定权利，向盛腾公司发出解除合同通知书并送达盛腾公司后，双方所签订《建设工程施工合同》即依法被解除。2011年6月28日，鸿海公司与盛腾公司签订《建设工程施工合同》，约定由盛腾公司承建由鸿海公司投资的位于海南省文昌市××路的位于海南省文昌市××路东侧的”祺祥铭座”酒店式公寓工程，合同工期为总日历天数300天。2011年7月8日，鸿海公司向盛腾公司发出工程开工令，2011年7月10日，盛腾公司签收开工令。但是，盛腾公司在施工过程中，一直违反《建设工程施工合同》的约定，致使”祺祥铭座”酒店式公寓工程在施工过程中存在严重的质量问题。经鸿海公司及监理单位多次提出整改要求，但盛腾公司做为施工方仍然无法达到合格质量的施工要求。而且，自2012年5月5日起，盛腾公司开始停工，2012年5月24日，盛腾公司全面停工。鸿海公司多次敦促盛腾公司尽快施工以便如期竣工，但盛腾公司均置之不理。迫于无奈，鸿海公司特根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条的规定及《建设工程施工合同》的约定，向盛腾公司发出解除合同通知，且解除合同通知已经送达盛腾公司，双方所签订的《建设工程施工合同》已依法被解除。

二、根据《建设工程施工合同》的约定，盛腾公司逾期竣工的，应向鸿海公司支付违约金319873.54元。根据《建设工程施工合同》通用条款第14.2条的约定，”因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任，按合同价款的2%进行处罚”。《建设工程施工合同》约定的合同价款为15993677元，据此，盛腾公司逾期竣工应向鸿海公司支付违约金319873.54元。

三、盛腾公司因违反《建筑工程施工合同》的约定，造成鸿海公司的经济损失为3150599.46元。1.因盛腾公司的主要施工人员未能到位给鸿海公司造成的经济损失为365000元（自2011年7月8日起至2012年7月7日止）。2011年6月27日，盛腾公司向鸿海公司出具《承诺书》，承诺向”祺祥铭座”酒店式公寓项目工程现场派驻五大技术人员。但是，从2011年7月8日开工至鸿海公司向盛腾公司发出解除合同通知之日止，盛腾公司一直未向现场派驻五大技术人员。2012年2月10日，”祺祥铭座”酒店式公寓项目工程的监理机构海南双雪建设监理有限公司向盛腾公司发出《监理工程师通知单》，告知盛腾公司从开工之日起至主要施工人员至位之日止，每天每人罚款200元/人。2012年2月15日，建设单位、监理单位、施工单位等方确认的会议纪要中，对主要施工人员未能到场应承担违约责任加以确认，盛腾公司对此予以认可。2.因盛腾公司逾期竣工，鸿海公司额外支付的工资损失为1222380元（2012年5月至2015年5月）。根据《建设工程施工合同》的约定，盛腾公司应在2012年4月8日竣工。由于盛腾公司严重违约，未能按照合同约定的工期竣工，致使鸿海公司从2012年5月至2015年5月额外支付的工资损失为1222380元。3.因盛腾公司违约导致工程项目无法建设，鸿海公司额外支付的房屋租金损失为380000元、水电费4850．21元、物业管理费2880元、停车费1218.8元。因筹建”祺祥铭座”酒店式公寓项目，安置员工及设立售楼处，鸿海公司特向翁敦壮承租座落在文昌市××镇）C幛2号铺面（1-4）。租赁期限为2010年7月16日起至2012年7月15日止。同时，租用刘晓君位于文昌市××镇文中商住楼1幢1号铺面作为售楼处使用。由于盛腾公司违约导致工程项目不能按期竣工，为维持公司的正常运行及涉案项目的继续建设，鸿海公司不得不将该两处房产租用至今，为此需承担每月1万元的租金。自2012年4月至2015年6月（即开庭时）共需支付房屋租金共380000元，并因此产生其它物业管理费、水电费、停车费的损失。4.因盛腾公司施工严重违约，导致双方所签订的合同无法继续履行，造成鸿海公司为后续建设需要重新招投标费用损失8.65万元、重新聘请监理公司费用损失9万元、支付设计公司费用180343元、投入的资金利息损失为817427.45元。本项合计共1174270.45元。鸿海公司为本项目是通过招标方式来建设的，由于盛腾公司施工质量严重不合格，导致合同不能继续履行。在双方解除合同后，鸿海公司若要继续施工，则需要重新进行招标方式确定建设方。为此支出费用是必然的经济损失。同样，鸿海公司与第三方监理公司、设计公司也应当承担相应的合同义务，因此造成的费用损失都属于直接的损失。鸿海公司就本项目合计投入3794634.22元，因盛腾公司逾期竣工，致使鸿海公司的资金积压。从2011年7月8日起算至2015年6月8日，按照银行同期贷款利息5.5%计算，鸿海公司因盛腾公司的违约行为合计造成的利息损失为817427.45元。

四、盛腾公司应承担因其施工的工程质量不合格导致鸿海公司需拆除、修理、重建的费用损失332918.68元。由于盛腾公司承诺向”祺祥铭座”酒店式公寓项目工程现场派驻五大技术人员始终未到场，导致工程施工过程出现严重质量问题，经初步评估，该工程已建成部份无法达到合格验收的标准，且由于墙体开裂，灌浇水泥明显的缺材短料。鸿海公司为保证该工程后期继续施工的质量，必须对现有工程进行拆除、修理、重建。该项损失系由盛腾公司的违约行为造成，应当向鸿海公司承担赔偿责任。

五、因盛腾公司违约，导致建设工程不能按期于2012年4月8日前竣工，造成鸿海公司可预期利益的损失，请求法院酌情判处盛腾公司赔偿鸿海公司可预期利益损失400万元。根据鸿海公司与第三方海南佰和房地产营销策划有限公司所签订的《项目销售代理协议》约定，由第三方按保底价7000元/平方米的价格对外销售。（根据海南省楼市白皮书统计显示，2013年文昌商品房售价均价为7061.69元/平方米，2014年则上升为7425.23元/平方米）。涉案项目总建筑面积为9697.77平方米，若能按期竣工销售，鸿海公司可预期利益销售收入为67884390元，扣除招标确定的工程款共15993677元，契税按3%计算为1556721.39元。鸿海公司可预期销售收入为50333992元。即使再扣除其它人工费用和运营成本1000万元，鸿海公司仍然有近4000多万元的预期收入。以市场风险不能完全售销完毕，只按10%的比例收取，鸿海公司仍然可以有400万的可预期利益收入。根据《中华人民共和国合同法》第113条规定：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因此，由于盛腾公司的过错，导致鸿海公司应当预见得到的可预期利益，应当由盛腾公司承担赔偿责任，请法庭酌情予以裁量。

综上所述，由于盛腾公司严重违反《建设工程施工合同》约定，所承建工程逾期未能竣工，在完成的工程量部分出现明显的质量不合格现象，致使合同不能履行，工程无法达到鸿海公司要求的合同目的，导致鸿海公司遭受巨大的经济损失，鸿海公司特依法向贵院提起反诉，请求判令：1.确认鸿海公司解除与盛腾公司于2011年6月28日所签订的《建设工程施工合同》；2.盛腾公司向鸿海公司支付违约金319873.54元；3.盛腾公司向鸿海公司赔偿因违约给鸿海公司造成的损失3150599.46元；4.盛腾公司向鸿海公司赔偿因工程质量不合格导致鸿海公司需拆除、修理、重建的费用损失332918.68元；5.盛腾公司赔偿鸿海公司因该项工程可获得的预期利益400万元；6.盛腾公司承担本案评估费及全部诉讼费用。

为支持其主张，鸿海公司向法庭提交了以下证据：1.企业法人营业执照、组织机构代码表及委托书；2.中标通知书；3.承诺书；4.计度计划；5.《建设工程施工合同》；6.《建设公司设计合同》、《监理合同》、《消防工程承包合同》、《项目销售代理协议》；7.工程进度支付申请单及付款凭证；8.林珍宗出具的收条；9.建设工程质量安全监督登记表、施工现场自查表；10.监理工程师通知单；11.监理例会会议签到表；12.图纸变更（补充）通知单；13.收（发）文登记簿；14.相片；15.2012年5月27日《关于对合同工期延误及工程质量问题的函》；16.回复《关于对合同工期延误及工程质量问题的函》及收款账号再资次告知函；17.2012年7月7日律师函、2012年9月28日《关于解除〈建设工程施工合同〉的通知》；18.2013年7月4日律师函；19.施工日志；20.监理日记；21.17份付款凭证；22.南方电网发票；23.《房屋租赁合同》、房产证、翁敦壮、翁书璋、刘晓君身份证；24.租房租金收据；25.水电费、物业发票及停车收费收据；26.鸿海公司员工工资报表（自2012年7月至2015年5月）；27.招标代理服务收费管理暂行办法；28.2014年海南楼市白皮书；29.海南汇国建筑工程检测有限公司作出的司法鉴定报告。

盛腾公司针对鸿海公司的反诉答辩称：一、鸿海公司因拒不履行终止合同后的清算及支付义务，盛腾公司不得不依据”保护好已完工程”的约定，派人留守工地，在鸿海公司与盛腾公司解决争议后，盛腾公司将立即撤离留守人员，减少损失。在鸿海公司提出合同终止后，盛腾公司多次要求鸿海公司办理结算并支付盛腾公司剩余工程款、停工窝工损失，并要求支付因解除合同造成的相关损失，但鸿海公司却一直对盛腾公司的合理要求置之不理。依据《建设工程施工合同》第37.2条”保护好已完工程”的约定，盛腾公司一直派人留守工地现场，在双方争议解决后，将及时撤离”祺祥铭座”项目的施工现场。二、盛腾公司没有延误工期，鸿海公司不按时向盛腾公司支付工程款，构成违约，其要求盛腾公司支付逾期竣工违约金没有事实与法律依据。1.鉴定机构的鉴定报告确认，”祺祥铭座”工程能确认的已完成工程量760多万元，地上部分土建工程2029075.53元。而自”祺祥铭座”开工至今，鸿海公司共向盛腾公司支付工程款共计185.5万元，扣除鸿海公司应当于分项工程完工时全额支付的桩基工程款564000元、土方工程款354000元、主合同外的基坑支护工程付款20万元及施工期间的变压器功率损耗费，反诉人支付地上工程进度款不足70万元，至少少支付90万元。双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第26条约定：”每月5日应支付80%进度款”，通用条款第26条第4款约定：”发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”据鉴定机构确定的工程量及上述合同条款可确认，鸿海公司没有按照合同的约定按时向盛腾公司支付工程款。按合同通用条款第24条约定，”祺祥铭座”工程实行无预付款，一次性包干价，因此盛腾公司在施工过程中承受巨大的资金压力，鸿海公司不按时支付盛腾公司工程款已严重违约，造成农民工在施工过程中罢工。据双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第26条第4款：”发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”之约定及《合同法》第六十七条”当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，”祺祥铭座”工程施工过程中鸿海公司有先支付盛腾公司工程款的义务，鸿海公司不按时足额支付工程进度款，工期顺延。2.盛腾公司进场时，因鸿海公司没有完成《建设工程施工合同》通用条款第8条约定的工作，2011年7月10日根本不具备开工条件，2011年8月31日才取得临时施工许可证；因施工过程中需要基坑支护，2011年10月25日双方才签订《基坑支护工程承包合同》；盛腾公司进场后，因鸿海公司的土地纠纷影响施工；且该工程因鸿海公司在没有合同依据的情况下终止履行，该工程已实际上没有竣工工期的约束力。因此，鸿海公司要求盛腾公司支付逾期竣工违约金319873.54元没有事实与法律依据，请法院依法予以驳回。三、被反诉人在施工过程中没有违约，被反诉人支付损失3150599.46元人民币没有事实与法律依据。1.双方签订的《建设工程施工合同》中没有约定向”祺祥铭座”工程派驻现场的五大技术人员具体人员姓名，且合同中也没有约定若盛腾公司没有向”祺祥铭座”工程现场派驻五大技术人员应承担违约责任。作为非合同主体的监理机构海南双雪建设监理有限公司没有权利要求盛腾公司交纳罚款。鸿海公司要求盛腾公司支付每天罚款200元及相关利息没有事实与法律依据。2.前已述及，盛腾公司没有逾期违约行为，本合同工程因鸿海公司单方面终止合同已没有竣工的约束力，鸿海公司支付自己的工人工资、办公场所租金均是其正常的公司行为，盛腾公司没有承担其员工工资及办公场所租金的责任。其要求盛腾公司支付工资损失1222380元、租金38000元及其他费用没有事实与法律据。3.在本工程项目中，鸿海公司收取盛腾公司保证金101万元，无理要求盛腾公司多支付了100万元保证金，在盛腾公司实际完成近800万工程的情况下，鸿海公司仅支付了185.5万。盛腾公司承担了巨大的资金压力，没有逾期违约行为。鸿海公司主张资金利息损失613228.15元没有事实与法律依据。四、据鉴定机构的鉴定意见，”祺祥铭座”工程修复的工程造价为219725.54元，盛腾公司愿意承担，可在工程款中予以扣除。

综上，请法院查明案件事实，驳回鸿海公司除修复费外的其他反诉请求，以维护当事人的合法权益。

经质证，盛腾公司对鸿海公司所提交的证据的质证意见是：对证据1-4的真实性及证明内容均无异议，对证据5的真实性无异议，对证据6的真实性不发表意见，盛腾公司不是签订四份合同的主体，四份合同的内容与本案没有关联性。对证据7的真实性无异议，证明内容有异议。鸿海公司提交的工程进度支付申请单及付款凭证正好能够证明在盛腾公司向其提交了工程进度支付申请单后，其并没有按照工程进度支付申请单的申请金额及时足额的支付工程款。据鉴定机构出具的鉴定报告表明，盛腾公司已完成的工程量已有760多万元，而从开工至今，鸿海公司仅向盛腾公司支付了185.5万元的工程款。鸿海公司不按时支付工程款，已构成违约。对证据8的真实性不予确认。此张条没有盖盛腾公司单位的公章，鸿海公司并没有向盛腾公司支付该50万元工程款。据鸿海公司提供的其他付款证据及16号证据即由鸿海公司发给盛腾公司的《回复<关于对合同工期延误及工程质量问题的函>及收款账号再次告知函》中也证明盛腾公司的收款账号有且只有一个。对证据9的真实性及证明内容无异议；对证据10的真实性无异议，证明内容有异议。出现的问题在施工过程中整改后才能进入下一道工序。盛腾公司的五大技术人员对工程的施工做监督指导，罚款不是合同约定，是监理公司的单方面意思表示，对各方均没有约束力。对证据11的真实性无异议，证明内容有异议。2012年2月11日的会议纪要中提到的质量问题包括外墙混凝土表面不平整、清除碎模板、钢筋斜度过大不垂直，不属严重质量问题。盛腾公司施工进度落后的原因是因为鸿海公司不按时支付工程款，导致工程多次停工，延误了工期。对证据12-13的真实性无异议。对证据14应以鉴定机构的鉴定报告为准，修复的费用可从最终的工程款中扣除。对证据15的真实性无异议，证明内容有异议。工期造成延误是因为鸿海公司不按时支付工程进度款所致，且因土地纠纷及桩基工程的延误，才导致了工程无法正常按照进度施工。对证据16的真实性无异议，证明内容有异议。此函证明了工期延误是因为鸿海公司的原因造成。盛腾公司在函中承诺，若发现了工程中的质量问题，将会积极整改。同时，此函中也向鸿海公司再一次确认了盛腾公司的收款账号。对证据17的真实性及证明内容无异议。对证据18的真实性无异议。盛腾公司在此律师函中除了要求被告结算，同时还要求鸿海公司履行其他义务及赔偿因停工对盛腾公司造成的损失。对证据19-20涉及工程质量的问题，我方认为是在施工过程中监理发出通知，我们及时进行整改，只有整改后才能进入下一步工序，第二，导致工程最后出现的麻面、钢筋锈蚀等，是因为鸿海公司单方面终止合同造成的，工程出现的问题我们愿意支付维修费用；对证据21-22的证明内容有异议，盛腾公司有单位账号，总计收到的款项是185.5万元，个人出具的收条并不代表公司收到款项。对证据23-28的真实性不发表意见，鸿海公司租房子、发工资与本案没有关联性，且工资表都是其单方面制作的，应由其自己承担；对证据29的真实性与证明内容没有异议。

鸿海公司对盛腾公司所提交的证据的质证意见是：对证据1-3的真实性、有效性、关联性没有异议，这两份合同同时也约定了盛腾公司作为建设施工方应当承担的责任和义务，盛腾公司应该严格按照合同履行工程的施工；对证据4-9全部归结为工程造价的鉴定报告，我方认为该鉴定报告仅仅是对双方有争议的现有工程做专业的造价鉴定，对合同是否有效以及原告是否依法履行了相应的义务，没有权利作出有效或无效的认定，所以我方认为证据4的光盘没有看到，无法质证；证据5我方认为与鉴定报告没有关系；对证据6的三性没有异议；证据7-8是对方提供的，真实性有异议，且对方提供的与客观实际不一致；对证据9的真实性、关联性不予认可；对证据10的三性予以确认，但是对证明内容有异议。根据付款的申请，付款的总价应为130万；对证据11的真实性、合法性、关联性不予认可，没有监理机构与发包方的签字确认，其证明我方违约的事实不成立；对证据12-13的真实性予以认可，但是有效性和关联性不予认可，这是盛腾公司负责人林珍宗对外与第三方签订的外包合同，与鸿海公司无关；对证据14的三性不予确认；证据15是盛腾公司自认的事实，鸿海对其自认的真实性没有意见，但对其证明的内容有异议，该份证据恰好证实了盛腾公司有非法转包的行为，构成对我方合同的根本性违约，这份结算协议书所显示的内容”兹有海南以三包的形式给某同志，因工程造成停工”协议的内容恰好证明了对方非法转包的事实，同时该份协议书确认了林珍宗是盛腾公司的项目部负责人；对证据16的三性没有异议，我方认为因为盛腾公司的违法转包，我们是合法行使合同解除权；对证据17-21的真实性、合法性、关联性予以否认，因为这些资料均没有根据双方合同约定的由监理机构和发包方签字确认的，因此是无效的；对证据22的真实性、关联性没有异议，证明内容有异议。根据合同约定，双方可以对合同的履行作出变更，我方认为100万元的保证金，是对合同履行的质量保证，重新协商变更原有合同对保证金金额的缴付；对证据23的三性不予确认，该收据没有我公司的盖章；对证据24发票的真实性没有异议，对证明内容及关联性不予认可，且发票的内容也无法证明盛腾公司支付了发票所记载的金额；证据25是原告单方做出的，没有经过监理与发包方的签字确认，对三性不予认可；对证据26工程造价鉴定报告，我们同意鉴定公司的鉴定意见，对其真实性、合法性、关联性没有意见，证明的内容没有异议。

根据双方当事人的质证意见并结合其在庭审中的陈述，本院对于盛腾公司提交的证据1-3、16、22、26的真实性、合法性和关联性予以确认采信。对盛腾公司提交的其他证据，本院认为其已被海南博泉工程造价咨询有限公司出具的（2014）琼博造鉴字第015号工程造价鉴定报告及补充函所涵盖，应以鉴定报告的意见为准。对鸿海公司提供的证据1-5、15-18、证据21的17张付款凭证中的第1、2、4、5、7-11页共九张付款凭证及证据29的真实性、合法性和关联性予以确认采信。对鸿海公司提交的其他证据，本院认为其已被海南博泉工程造价咨询有限公司出具的（2014）琼博造鉴字第015号工程造价鉴定报告及补充函及海南汇国建筑工程检测有限公司的司法鉴定报告所涵盖，应以鉴定报告的意见为准。

根据对本案证据材料的确认采信，本院查明本案如下事实：2011年6月28日和7月3日，经过前期招标、评标等程序，盛腾公司中标鸿海公司开发的位于文昌市文建路东侧的”祺祥名座”酒店式公寓项目后，双方签订《建设工程施工合同》。合同约定盛腾公司以包工包料的形式承包建设鸿海公司”祺祥名座”酒店式公寓项目的桩基、开挖土方、土建、水电安装、铝合金门窗、外墙装饰工程，合同价款15993677元。双方还在合同中约定了项目管理、各自的权利义务、工程价款支付、违约责任等其他条款。合同签订后，盛腾公司依约进场施工。2011年7月6日，盛腾公司通过银行向鸿海公司汇付100万元，并在转账凭证附加信息及用途一栏注明：”祺祥铭座酒店式公寓保证金”。涉案项目施工过程中，鸿海公司通过银行分十次向盛腾公司的账户汇付185.5万元工程款，分别是：2011年7月26日付10万元，2011年8月23日付15万元，2011年9月23日付6000元，2011年9月27日付99000元，2012年1月4日付10万元，2012年1月16日付5万元，2012年5月23日付30万元，2012年5月29日付40万元，2012年6月4日付50万元，2012年6月8日付15万元。2012年5月左右，双方因工程质量及工程款支付产生纠纷，鸿海公司于2012年5月27日向盛腾公司出具《关于对合同工期延误及工程质量问题的函》。2012年6月4日，盛腾公司向鸿海公司出具《回复〈关于对合同工期延误及工程质量问题的函〉及收款账号再次告知函》。2012年7月7日，鸿海公司委托律师向盛腾公司出具《律师函》，通知盛腾公司解除双方所签订的《建设工程施工合同》。2012年9月28日，鸿海公司向盛腾公司出具《关于解除〈建设工程施工合同〉的通知》。2013年7月4日，盛腾公司向鸿海公司出具《律师函》，要求鸿海公司在双方确认的《结算书》上盖章并支付拖欠的工程款及停工损失，偿还100万元借款及利息等。因对双方之间的纠纷协商未果，盛腾公司于2014年3月6日向本院起诉鸿海公司，鸿海公司亦针对盛腾公司的起诉提起反诉。

本案在审理过程中，经盛腾公司申请，本院依法委托海南博泉工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。经鉴定，海南博泉工程造价咨询有限公司出具（2014）琼博造鉴字第015号《鉴定报告》及《补充函》，其中：”祺祥铭座”酒店式公寓工程已完工程造价6932269.3元；基坑支护650000元（根据《文昌鸿海祺祥铭座酒店式公寓基坑支护工程承包合同》的约定计算）；”祺祥铭座”酒店式公寓工程签证（签证资料无业主签名部分）53591.94元；”祺祥铭座”酒店式公寓-变压器功率损耗费38362.77元；”祺祥铭座”酒店式公寓工程损失（包括停窝工、机械停置损失，因终止合同导致临时设施及模板损失，终止未完工部分工程预期利润损失）1724264.6元。此外，对签证编号002号的工程签证及计量报审表，盛腾公司主张6000元，而鸿海公司同意结算1920元。经鸿海公司申请，本院依法委托海南汇国建筑工程检测有限公司、海南海昌工程造价咨询有限公司对涉案工程质量及修复费用进行鉴定。经鉴定，海南汇国建筑工程检测有限公司和海南海昌工程造价咨询有限公司分别出具《鉴定报告》：”祺祥铭座”酒店式公寓工程存在质量问题，修复费用为219725.54元。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，原、被告在履行合同过程中因工程质量和工程款支付产生纠纷。本案的争议焦点是：一、合同履行过程中，哪一方存在违约，应当如何承担违约责任，双方签订的《建设工程施工合同》是否解除；二、盛腾公司主张鸿海公司支付工程款、赔偿各项损失共计871766.53元，返还保证金101万元及相应的利息是否有事实和法律依据；三、鸿海公司主张盛腾公司支付违约金、修理费用、赔偿各项损失共计7803391.68元是否有法律依据。

一、关于合同履行过程中，哪一方存在违约，应当如何承担违约责任，双方签订的《建设工程施工合同》是否解除的问题。本案的《建设工程施工合同》经过了招标投标等法定程序后，原、被告双方认真考虑并协商达成一致，进而签订合同。合同体现了双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的规定，为合法有效的协议，双方应当严格按照合同中的约定全面履行各自的义务。作为发包方的鸿海公司，其主要的合同义务是保证建设项目的手续齐备合法，并及时支付工程款。作为承包方的盛腾公司，其主要的合同义务是保证按时按质量进行工程施工。从审理查明的事实可以确认，祺祥铭座酒店式公寓工程曾因工程款的支付问题发生工人停工的事实，亦存在监理机构要求盛腾公司就施工过程中的质量问题进行整改的情况。因此，原、被告双方均存在未严格履行合同约定义务的违约情况，过错相当。本案合同系建设工程施工合同，双方履约的基础是相互信任。尽管《建设工程施工合同》中原告与被告对各自的权利义务进行了明确约定，但是在后续的履约过程中，因为彼此信任的逐渐丧失导致合同难以正常履行，原、被告均有违约事实发生。本案诉至法院后，双方之间更是难以继续履行合同。基于以上情况，双方当初订立合同的目的已无法实现。虽然鸿海公司分别于2012年7月和9月发出解除合同的通知，但是从盛腾公司于2012年10月21日提交的《建筑工程结算书》这一事实看，盛腾公司认可合同解除的前提是涉案工程结算完成。本案的事实经过表明，双方对于涉案工程结算最终未能达成一致，导致盛腾公司于2013年3月向法院提起诉讼。故鸿海公司发出的解除合同通知并未发生法律效力。庭审中，原、被告对于解除双方签订的《建设工程施工合同》不持异议，应视为双方对于解除合同达成一致。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条”当事人协商一致，可以解除合同”的规定，本院依法解除原、被告双方签订的《建设工程施工合同》。

二、关于盛腾公司主张鸿海公司支付工程款、赔偿各项损失共计871766.53元，返还保证金101万元及相应的利息是否有事实和法律依据的问题。盛腾公司作为建设工程承包方，其在本案中的诉请主要集中在要求鸿海公司支付拖欠的工程款、赔偿损失及返还保证金。而判断盛腾公司能获得多少权益的主要依据是经本院依法委托由海南博泉工程造价咨询有限公司出具（2014）琼博造鉴字第015号《鉴定报告》及《补充函》。根据海南博泉工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定并出具的鉴定意见，本案”祺祥铭座”酒店式公寓已完工工程造价为6932269.3元，变压器功率损耗费38362.77元，该两项费用有明确的鉴定依据，本院予以采纳。工程的基坑支护65万元系由鉴定机构依《文昌鸿海祺祥铭座酒店式公寓基坑支护工程承包合同》的约定取价，本院认为，本案查明的事实可以认定基坑支护是已经发生的费用，且已完成该项工程施工，故依相关合同的约定作为该项费用的取价亦无不妥。本院对涉案工程项目的基坑支护费用为65万元予以采纳。鉴定意见中对于涉案工程的损失（包括停窝工、机械停置损失，因终止合同导致临时设施及模板损失，终止未完工部分工程预期利润损失）认定为1724264.6元。本院认为，盛腾公司要求鸿海公司赔偿其相关的损失，应基于对方存在违约而己方没有过错为前提。本案双方在履约过程中均存在违约，且过错相当，故盛腾公司只能就其损失要求鸿海公司承担50%的赔偿责任，即1724264.6元×50%=862132.3元。至于鉴定意见中签证资料无业主签名部分53591.94元，该项费用没有经过鸿海公司的核准确认，本院对于该项53591.94元费用不予采纳。此外，鉴定意见《补充函》提及双方存在争议的签证编号002号的工程签证及计量报审表，本院认为应以业主单位鸿海公司核准确认的1920元计算为准。综上，在扣除鸿海公司已支付的185.5万元工程款后，鸿海公司应向盛腾公司支付拖欠的工程款及损失赔偿款具体数额为：6932269.3元+650000元+38362.77元+862132.3元+1920元-1855000元=6629684.37元。关于盛腾公司主张鸿海公司返还101万元保证金的问题，本案合同解除后，鸿海公司收取盛腾公司的保证金依法应予以退还。经查，盛腾公司于2011年7月6日通过银行向鸿海公司汇付100万元保证金，有相关的转款单据为证，另外的1万元保证金，盛腾公司没有充分证据证明支付给了鸿海公司，因此，盛腾公司主张鸿海公司返还保证金的数额应为100万元。盛腾公司还主张鸿海公司支付工程款及保证金的利息，本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，双方并未约定工程款的利息，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。双方也未约定保证金的利息，亦应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故被告鸿海公司应分别以5767552.07元（6932269.3元+650000元+38362.77元+1920元-1855000元）和100万元为本金，按照中国人民银行发布的一年期一般流动资金贷款基准利率向原告盛腾公司支付自2013年3月6日（本案起诉受理之日）至本判决指定履行期间止的工程款和保证金的利息。

三、关于鸿海公司主张盛腾公司支付违约金、修理费用、赔偿各项损失共计7803391.68元是否有事实和法律依据的问题。对于涉案工程因施工导致质量出现问题和产生的修复费用219725.54元，已经本院依法委托的海南汇国建筑工程检测有限公司和海南海昌工程造价咨询有限公司分别出具的《鉴定报告》予以证实，本院对此予以采纳。关于鸿海公司主张盛腾公司依约支付其逾期竣工违约金319873.54元的诉请，由于鸿海公司存在不及时支付工程款导致双方发生纠纷和工人停工的情况，因此，导致涉案工程逾期竣工并不能归责于盛腾公司，其诉请盛腾公司支付逾期竣工违约金没有事实依据，本院不予支持。至于鸿海公司主张盛腾公司赔偿其人员工资、房屋租金、利息、可得利益等各项损失的诉请，经审查鸿海公司向法庭提交的相关证据，该些证据与本案不具有关联性，证明力不足以达到证明的目的，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，应承担不利后果。故对鸿海公司主张盛腾公司赔偿其各项损失的诉请，本院不予支持。

综上所述，本案原、被告双方签订的《建设工程施工合同》被依法解除后，被告鸿海公司应向原告盛腾公司支付拖欠的工程款5767552.07元及相应利息，赔偿盛腾公司各项损失862132.3元，返还100万元保证金及相应利息。原告盛腾公司应向鸿海公司支付涉案工程修复费用219725.54元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、解除原告（反诉被告）海南盛腾建筑安装工程有限公司与被告（反诉原告）海南文昌鸿海投资发展有限公司签订的《建设工程施工合同》；

二、限被告（反诉原告）海南文昌鸿海投资发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告（反诉被告）海南盛腾建筑安装工程有限公司支付拖欠的工程款人民币5767552.07元及利息（利息以人民币5767552.07元为本金，按照中国人民银行发布的一年期一般流动资金贷款基准利率向自2013年3月6日计算至本判决指定履行期间止）；

三、限被告（反诉原告）海南文昌鸿海投资发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告（反诉被告）海南盛腾建筑安装工程有限公司支付损失赔偿款人民币862132.3元；

四、限被告（反诉原告）海南文昌鸿海投资发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告（反诉被告）海南盛腾建筑安装工程有限公司返还保证金人民币100万元及利息（利息以100万元为本金，按照中国人民银行发布的一年期一般流动资金贷款基准利率向自2013年3月6日计算至本判决指定履行期间止）；

五、限原告（反诉被告）海南盛腾建筑安装工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向被告（反诉原告）海南文昌鸿海投资发展有限公司支付工程修复费用人民币219725.54元；

六、驳回原告（反诉被告）海南盛腾建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求；

七、驳回被告（反诉原告）海南文昌鸿海投资发展有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费人民币99305元，由原告（反诉被告）海南盛腾建筑安装工程有限公司负担人民币39722元，由被告（反诉原告）海南文昌鸿海投资发展有限公司负担人民币59583元。反诉案件受理费人民币33212元，由原告（反诉被告）海南盛腾建筑安装工程有限公司负担人民币6642.4元，由被告（反诉原告）海南文昌鸿海投资发展有限公司负担人民币26569.6元。鉴定费人民币374600元，由原告（反诉被告）海南盛腾建筑安装工程有限公司负担人民币187300元，由被告（反诉原告）海南文昌鸿海投资发展有限公司负担人民币187300元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人和代表人的人数提交副本，上诉于海南省高级人民法院。

审　判　长　　陈　杰

审　判　员　　杨　洁

代理审判员　　陈玫伊

二〇一五年九月九日

书　记　员　　邱飞丽