海南三亚湾新城开发有限公司、中国太平洋财产保险股份有限公司三亚中心支公司等因申请财产保全损害责任纠纷民事二审民事判决书

海南省三亚市中级人民法院 民事判决书 （2024）琼02民终2208号 上诉人（原审原告）：海南三亚湾新城开发有限公司，统一社会信用代码91460200747780949P，住所地海南省三亚市三亚湾新城路8号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，华商***（海口）联营律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，华商***（海口）联营律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司三亚中心支公司，统一社会信用代码91460200901351553E，住所地海南省三亚市吉阳区迎宾路聚鑫园H栋H103、H201、H202号。 负责人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，贵州氧源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，贵州氧源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：海南盛腾建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码91460000754355107P，住所地海南省海口市龙华区海垦路188号三叶铭豪广场三楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，海南瑞来律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，海南瑞来律师事务所律师。 上诉人海南三亚湾新城开发有限公司（以下简称新城公司）因与上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司三亚中心支公司（以下简称太平洋财险三亚公司）、被上诉人海南盛腾建筑安装工程有限公司（以下简称盛腾公司）申请财产保全损害责任纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2023）琼0271民初4578号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新城公司上诉请求：1、请求依法撤销三亚市城郊人民法院（2023）琼0271民初4578号民事判决，并改判支持新城公司的全部诉讼请求；2、本案的诉讼费由太平洋财险三亚公司、盛腾公司承担。 事实和理由：一、原审适用法律错误，盛腾公司应承担赔偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。正如原审查明一般，本案中申请财产保全错误的赔偿属于侵权责任，盛腾公司作为侵权人，依法应向新城公司承担相应赔偿责任。原审判决驳回新城公司关于主张盛腾公司承担赔偿责任的诉请，属适用法律错误。 二、原审认定事实错误，盛腾公司虚假计算工程造价，导致所主张工程造价与实际工程造价差额达14,968,642.68元。2013年9月15日，盛腾公司单方委托海正公司作出《建设工程结算书》，结算书认为项目工程造价为32,697,076.81元。原审判决认为不应忽略盛腾公司对海正公司结算书的合理信赖，但新城公司需要说明的是海正公司所作结算中的工程造价数据完全来源并依赖于盛腾公司所提供的资料，海正公司所作结算书中也声明其不对委托人所提交资料的真实性负责。换句话说，盛腾公司是否如实向海正公司提供工程相关资料，直接影响了海正公司所作工程造价结论的金额。海正公司所作工程造价结论之所以与（2022）琼02民终1427号民事判决所认定盛腾公司施工的工程造价17,728,434.13元差额高出14,968,642.68元，完全是因盛腾公司未如实向海正公司提供工程资料所致，并导致差额严重超出合理范围。其次，按照常规逻辑，盛腾公司提起（2019）琼0271民初3753号案件诉讼时，所提交的用于工程造价司法鉴定的证据应与其交给海正公司的资料一致。但，2021年5月19日由鉴定机构作出的鉴定结论，推断性意见与供选择性意见合计后的工程总造价最多也只有23,189,194.6元，海正公司所作工程造价结论仍高出鉴定结论9,507,882.24元。该近一千万元的不合理差额再次印证，盛腾公司并未如实向海正公司提供结算资料，是导致海正公司所作造价结论明显偏高的根本原因。因此，盛腾公司在前诉中提出的诉讼请求及所依据的事实和理由，并不具有合理性，盛腾公司不存在合理信任海正公司结算书的信赖基础。盛腾公司在大幅、盲目扩大其诉请的给付标的上存在明显的故意或重大过失。一审法院却认为盛腾公司该行为仅属于一般过失，缺乏事实逻辑上的严谨，认定错误。 三、原审判决适用法律错误，认定事实错误，盛腾公司未依法及时申请解除对新城公司的保全措施，应当赔偿新城公司所遭受的损失。盛腾公司才是负有应当及时解除对新城公司保全措施的义务人，否则其依法应当承担新城公司所遭受的损失。根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十三条第一款第三项规定，仲裁申请或者请求被仲裁裁决驳回的，申请保全人应及时申请解除保全。本条第三款同时规定，申请保全人未及时申请人民法院解除保全，应当赔偿被保全人因财产保全所遭受的损失。据此，盛腾公司才是在判决生效后应当及时向法院申请解除保全措施的法定义务主体，如未履行该义务，依法应当赔偿新城公司所遭受的损失。《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十三条第四款规定的被保全人申请解除的权利并非具有强制性，与盛腾公司的法定义务也并不是非此即彼的关系。加之，根据《中华人民共和国民法典》第一千一百七十三条规定，即便原审判决认定新城公司就损害的扩大有过错，也只是可以减轻侵权人盛腾公司的责任，而不是完全免除。原审判决直接且完整的排除了盛腾公司法定义务并排除其依法应当承担的赔偿责任的依据不足，适用法律存在明显错误。 盛腾公司一再放任损失扩大，应当承担因此造成的不利后果。盛腾公司在收到2021年5月19日由司法鉴定机构作出的鉴定意见书后，已经明确清晰其完全胜诉情况下所被支持的工程款仅为3,872,997.26元，与其主张的1300余万元相差甚大。但盛腾公司仍在2022年3月申请续行冻结时，毫无变更的继续申请冻结新城公司2200万元。该续行冻结行为及冻结金额已经不具有正当性，盛腾公司对此存在明显的故意，并对可能造成的不利后果持放任态度。其二，三亚市城郊人民法院2022年4月30日作出（2019）琼0271民初3753号民事判决后，盛腾公司并未上诉，截至此时新城公司依据判决所负的给付义务合计仅为470余万元。依照常规逻辑，盛腾公司至迟应在上诉期满后即向法院至少申请解除超额冻结的1700万元，但其始终坚持继续冻结新城公司2200万元，再次证明盛腾公司冻结行为及冻结金额已经不具有正当性，盛腾公司对此存在明显的故意，并对自此后可能发生的不利后果继续保持放任态度。其三，依据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十三条的规定，盛腾公司在（2022）琼02民终1427号民事判决生效后负有申请解除保全措施的义务，但其为表达对判决结果的不满以及对新城公司的不满，拒不履行解除保全措施的法定义务，并继续对损失将继续扩大的不利后果坚持一贯的放任态度，直至2023年3月22日冻结措施自动解除。一再放任损害结果发生而导致损失的一步步扩大的一方实为盛腾公司，其在面对因此给新城公司造成的损失及其应当承担的责任方面，始终保持无所畏惧的轻蔑态度。原审判决认定新城公司无权主张2022年12月24日之后至2023年3月22日期间的损失，存在适用法律错误及事实认定错误。 四、盛腾公司不具有免责事由。前诉诉讼期间，2020年至2022年，盛腾公司共三次向三亚市城郊人民法院申请续行冻结措施的行为，足以说明新冠疫情并不影响盛腾公司行使权利、履行义务。更何况盛腾公司在此过程中从未有解除保全措施的行动或积极态度，新冠疫情并不能成为阻却盛腾公司责任承担的理由，此处适用不可抗力明显不当。原审判决称受新冠疫情影响天数粗略以100天计算，毫无事实与法律依据。且，原审判决先是认定2020年至2022年三亚市至少有100天发生新冠疫情，之后又将100天新冠疫情发生天数全部计入2020年3月23日至2021年5月19日期间，也存在表述及认定的前后矛盾，严重损害新城公司合法权益。鉴定机构的鉴定虽属于司法行为，但并不构成不可抗力，鉴定周期过程存在多种因素，其中包括当事人自身因素，不能等同于政府行为一般的存在不可归责于当事人任何一方的因素，更不能划入不能预见、不能避免的不可抗力范围。且，鉴定时长的不确定为盛腾公司提起诉讼时可以预见并应承担的诉讼风险，并不能作为盛腾公司免责的事由，更不能成为新城公司自担损失的理由。原审判决无端将鉴定过程中的200天（2019年9月4日至2020年3月22日）作为免责事由，存在适用法律错误、事实认定错误。原审判决计算错误，依据原审判决表述，盛腾公司可以免责的为鉴定期间的200天＋新冠疫情100天，合计应为300天。但原审判决却以422天作为免责计算天数，存在计算错误。盛腾公司不符合法律规定的免责事由，原审判决认定以422天作为免责天数，存在事实认定错误，适用法律错误及计算错误 太平洋财险三亚分公司答辩并上诉请求：1．依法撤销（2023）琼0271民初4578号判决第一项，改判驳回新城公司的诉讼请求。2．判令一审、二审诉讼费由新城公司承担。 事实与理由：一、一审适用法律错误，导致错误判决，应驳回新城公司诉求。（一）一审法院错误适用“过错责任原则”。依据最高法类案公报案例的裁判要旨，对当事人申请保全所应尽到的注意义���不应过于苛责。因申请财产保全损害责任纠纷，应适用一般侵权责任的过错归责原则。须同时满足四个要件：1．保全行为具有违法性；2．主观故意或重大过失；3．实际损失；4．保全错误与索赔损失之间直接的因果关系。一审法院对当事人申请保全所应尽到的注意义务过于苛责，对保全申请人诉请的利息和违约金的计算方面过于苛刻。 基于《施工合同》约定确认的诉请，保全有事实基础。盛腾公司与新城公司约定：新城公司作为发包人将三亚湾新城公司水系项目河道排洪工程第贰标（B标）段发包给盛腾公司施工；计划开工日期为2011年3月1日（以监理单位或发包人发出书面开工令作为开工日期），计划竣工日期为2011年8月27日（以整体工程竣工验收合格之日为准）；合同价款22,193,391.65元，该合同价款为合同暂定价。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。履约保证金，工程竣工验合格后，由发包人退还给承包人（无息）。两审法院均认定《施工合同》有效，保全无恶意。两审法官都不能作出一致的认定，不该强求盛腾公司必须准确预判终审结果，盛腾公司基于自己对案件的理解，提出具有事实基础的诉讼请求，系正当行使诉讼权利，保全无过错。 （二）一审法院错误适用法律在未判决保全申请人盛腾公司承担赔偿责任的情况下，直接判决保险公司担责。保险公司只是财产保全的担保人，不是侵权行为人。诉讼财产保全担保属于司法担保，只有在判决侵权人承担赔偿责任前提下，担保人才承担连带责任。一审法院混淆了担保责任与保险责任的区别，混淆了本案的法律关系，错误将担保责任认定为保险责任，错误判决直接由保险公司支付保险金。 二、一审法院认定事实错误，导致错误判决，应当撤销并驳回新城公司诉讼请求。（一）一审法院错误认定“新城公司不能自由支配被冻结的资金，应视为损害后果已经发生”，从而错误推定申请保全与损失之间存在因果关系。财产保全损害责任纠纷中，保全造成的损失必须是实际损失，不能是推定损失。保全银行存款，正常计付存款利息，未造成实际损失，索赔损失与保全无直接的因果关系不该赔偿。新城公司举证非实际损失。所谓的损失系企业正常的融资活动，与保全无直接的因果关系，不该赔偿。 新城公司举证《招商银行股份有限公司固定资产借款合同》《招商银行股份有限公司收款回单》《中国农业银行股份有限公司固定资产借款合同》《中国农业银行网上银行电子回单》。可得以下结论：（1）向招商银行借款4.5亿元，向农业银行借款3.3亿元，借款金额远大于被保全的金额，借款用途均是项目开发与建设专项资金，证明：新城对外借款是企业正常的融资活动。（2）借款合同系固定资产抵押担保的借款合同。完全可在被冻结账户期间“先用固定资产申请置换被冻结资金”以解除保全。证明：向银行抵押借款不是保全必然导致的结果，与保全没有直接的因果关系，不该赔偿。（3）中国农业银行向新城公司授信3.3亿元；依据《中国农业银行网上银行电子回单》收款方及付款方均为新城公司，无损失可言。（4）以上账户均非被保全账户，都能正常使用，与本案保全无关。（5）可见新城公司账户众多，财力雄厚。其对财产保全不复议，不申请置换，这说明保全根本不会对新城公司造成实际损失。 一审法院遗漏重要事实“保全期间新城公司从未异议”，应自行承担。保全期间，新城公司从未就案涉财产的保全申请是否适当或错误、是否存在超标的查封等诉求在法定期间内向人民法院提出异议。如果新城公司因此而产生损失，亦与其未及时提出异议避免或减少损失有关，与盛腾公司申请保全没有直接因果关系。一审法院遗漏重要事实“新城公司从未申请置换”，放弃法定权利。保全期间，新城公司从未申请置换保全标的物（其自有超过7.8亿的固定资产可用于置换），放弃了权利的行使，新城公司应当自行承担后果。 （二）一审法院错误认定“盛腾公司在申请保全的过程中，因为重大过失冻结4,436,687元资金，造成新城公司的损失”。在本案中，合同工期为2011年3月1日至2011年8月27日，因新城公司原因，项目长期停工，2012年12月盛腾公司退场，2013年9月15日盛腾公司向新城公司递交结算书。新城公司拒不办理结算不回复，应于2013年10月15日支付工程款。至起诉时，工程款拖欠已经超过5年，应适用银行5年期贷款利率。2013年的银行五年以上贷款利率为6.55％，鉴于银行利率具有变动性，盛腾公司依据相关法律规定及最高法类案裁判观点，以利率6％作为利息计算标准，不存在扩大利息损失的情形，不存在过错。 依据合同的约定、新城公司的违约而主张违约金，不属于重大过失。盛腾公司依据合同约定、新城公司的违约等提起基础诉讼，请求新城公司承担违约责任并赔偿损失，有事实依据，并无不当。《施工合同》35.1条约定，工程竣工日期超过合同期，承包人按每超过一天向发包人支付工程承包总价款万分之一的工期延误违约金。前诉保全不超标的，未超出诉请金额并提供担保，申请程序合法，保全无过错，不构成侵权。（2019）琼0271民初3753号民事判决，盛腾公司诉请为：判令新城公司赔偿盛腾公司各项费用约21,565,919.34元。（2019）琼0271财保79号民事裁定，冻结新城公司名下银行存款2200万元，冻结期限为一年。盛腾公司为维护自己的合法权益，提起的保全申请未超出诉请范围，且提供了相应担保，目的是保障其将来的生效判决能够顺利得到执行，保全行为不具有违法性，财产保全数额以满足其权利实现为目的与限度，没有超标的查封的故意或过失。 针对新城公司和太平洋财险三亚公司的上诉，盛腾公司辩称，基本同意太平洋财险三亚公司的上诉意见，应撤销一审判决驳回新城公司诉求，关于其上诉不应先承担保险责任有不同意见。一、盛腾公司在诉讼保全中没有过错和重大过失，一审判决支持新城公司的部分诉求错误。受房地产市场持续下滑的影响，建筑业遭受前所未有的不利影响，盛腾公司为节约资金以解经营困境，对一审判决没有提起上诉。关于新城公司一审全部诉讼请求没有事实依据和法律依据应予驳回的事实理由，详见盛腾公司一审答辩意见以及太平洋财险三亚公司一审答辩意见和上诉理由，不再赘述。 二、一审判决在认定侵权责任的前提下，根据《中华人民共和国保险法》第二十三条第一款判决保险公司直接赔付，适用法律正确。 1．盛腾公司在提起前诉建设工程合同纠纷案件时，向太平洋财险三亚公司进行投保，后者为盛腾公司前诉财产保全提供担保。按照《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第七条“保险人以其与申请保全人签订财产保全责任险合同的方式为财产保全提供担保的，应当向人民法院出具担保书。担保书应当载明，因申请财产保全错误，由保险人赔偿被保全人因保全所遭受的损失等内容，并附相关证据材料”之规定，太平洋财险三亚公司为前诉保全出具的担保书载明了上述内容。 2．太平洋财险三亚公司提供的担保实质为司法担保，并非平等民事主体之间的担保，承担司法担保责任的方式应为履行保单保函的承诺。太平洋财险三亚公司在担保书及保单保函中承诺“如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受损失，经法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，保险人向申请人在限额内进行赔偿”，盛腾公司如需向新城公司承担赔偿责任，则太平洋财险三亚公司承担司法担保责任的条件已成就，由太平洋财险三亚公司进行赔偿，而不是由盛腾公司进行赔偿，否则丧失了保险的意义。以上亦作为对太平洋财险三亚公司关于“一审法院错误适用法律，在未判决保全申请人盛腾公司承担赔偿责任的情况下，直接判决保险公司担责”的回应。对太平洋财险三亚公司其他上诉理由无异议，不另行答辩。 三、新城公司的其他上诉理由，亦不成立。 （一）一审判决认定盛腾公司未虚假计算工程造价，认定事实正确。 工程造价的计算方法多种多样，采用不同的计算方式，得出的工程造价结果相差较大。比如套用工程定额计算时，就存在工料单价法与实物量法的区别，两者主要区别在于：①工料单价法，所采用的单价完全从省级定额站发布的定额工料单价中选择取值，而海南省最近发布的一版房建与装修工程定额时间为2017年，时间已相隔甚远，材料、机械已大幅上涨；②实物量法，是套用省级定额站发布的人工、材料、机械台班消耗量定额，再乘以市场价的单价，汇总得出工程总造价，两种不同的计算方法得出的结果相差较大。司法实践中，工程造价鉴定机构为了简便，通常都采用第一种工料单价法进行计算，理由：①各分项工程人料机单价从定额站发布的文件中取值，有文件来源依据，即便当事人提出异议也不用担心，②如采用实物量法，单价需要向市场询价，操作起来程序复杂，且得出的价格没有政府文件来源，是调查得出，当事人双方不易接受。但实物量法才是真正接近实际造价的计算方法，这也是司法实践中工程造价鉴定机构作出的鉴定结果往往比实际造价低的原因。当然，鉴定过程中，还有其他不同计算方法和取值方法，不再赘述。新城公司以鉴定造价与起诉金额简单作比较而得出盛腾公司虚假计算造价的上诉理由，不成立。 （二）新城公司在财产保全中自身存在严重过错。 1．新城公司在前案4次保全裁定后执行过程中，均未申请复议、提出异议、未提供其他财产担保解封银行账户，新城公司未在前案保全中不依法行使法律赋予的救济权利。 2．《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十三条第四款“被保全人申请解除保全，人民法院经审查认为符合法律规定的，应当在本条第二款规定的期间内裁定解除保全”的规定，2022年4月30日，前案一审判决作出后，判决结果小于保全金额，但新城公司并未向人民法院书面申请解除超过一审判决资金的保全措施及至二审判决，新城公司仍不依法向人民法院申请解除冻结措施。新城公司在前案中的上述诉讼行为，均是放任冻结措施的实施和延续，其在保全案件中存在严重过错。 （三）本案具有免责事由。 1．根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》第二条“依法准确适用不可抗力规则”的规定，明确“人民法院审理涉疫情民事案件，要准确适用不可抗力的具体规定，严格把握适用条件”。2020年至2022年期间，三亚爆发新冠肺炎疫情是众所周知的事实，一审法院酌定影响期间至少100天，该100天应属于免责期间。 2．一审判决书第26页最后一句“鉴定过程中，也许存在需要延长鉴定期限的其他情况，但周期达622个自然日，确实过分之长。”第27页第二自然段“60个工作日，大致计3个月的自然日，约莫再延长至200个自然日，又兼及对盛腾公司无条件适用新冠疫情导致迟延的100天，那么可以酌情将剩余的422个自然日作为免责事由，盛腾公司不承担该期间的损失”。鉴定机构正常应该在60个工作日作出鉴定结果，一审法院酌定将其延长至200天，超过部分属于鉴定机构的责任，而不是盛腾公司的责任，因此该422天的免责期间是622天减去一审法院酌定的200天得出的，并不是将新冠疫情影响100天与鉴定期间的200天简单相加，新城公司属于理解错误。 四、一审判决对赔偿金额的计算存在错误。 一审中新城公司起诉的诉讼请求为“盛腾公司向新城公司赔偿因保全错误给原告造成的损失3,265,607.53元（以被冻结金额为基数，按照全国银行间同业拆借中心一年期贷款报价利率，自2019年4月15日起暂计至2023年3月1日，实际计算至赔偿完毕之日止）”。新城公司起诉计算利息标准为“一年期贷款报价利率”。一审法院最终认定应以多计算的起诉金额4,436,687元为本金计算利息，“如以4,436,687元为基数，引用前述利率以及2019年8月20日之前的一年期银行贷款利率，从2019年4月24日计算至2022年12月24日，则利息计809,714元”。该809,714元计算错误，结合新城公司起诉的诉讼请求，利息计算方法应为、一年期贷款市场报价利率，没有利率浮动，在2019年8月19日前没有一年期贷款市场报价利率，应参照中国人民银行贷款基准利率，之后的利率按LPR，利息574,125.54元；总利息62,393.19元＋574,125.54元=636,518.73元，应以636,518.73元为新城公司的总损失，扣减57,051元存款利息，扣减198,636元免责部分，赔偿金额应为380,831.73元。 即便按照一审法院的观点“引用前述利率”将LPR利率上浮90个基本点（请二审法庭注意，上浮利率便超出了新城公司的诉讼请求），上浮时间点应为2020年7月13日以后，此前新城公司没有向银行贷款。赔偿金额应为439,797.17元。 对于太平洋财险三亚公司的上诉，新城公司辩称与其上诉意见一致。 新城公司向一审法院起诉请求：1．盛腾公司向新城公司赔偿因保全错误给新城公司造成的损失3,265,607.53元（以被冻结金额为基数，按照一年期贷款市场报价利率，自2019年4月15日起暂计至2023年3月1日，实际计算至赔偿完毕之日止）；2．太平洋财险三亚公司对上述损失承担赔偿连带责任；3．案件受理费由盛腾公司、太平洋财险三亚公司承担。 一审法院认定事实：2011年2月28日，盛腾公司与新城公司签订《施工合同》，约定盛腾公司对三亚湾新城水系工程（河道排洪工程）第二标段进行施工。计划开工日期为2011年3月1日，竣工日期为2011年8月27日（以整体工程竣工验收合格之日为准）；价款22,193,391.65元，系暂定价。合同通用条款约定：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整结算资料，双方按照合同书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同专用条款约定：承包人在项目竣工交验前7日内提交验收报告和完整的竣工资料；结算总价=（实际工程量×预算单价＋取费＋设计变更价＋签证）×（1－0.23％）±奖罚款，由于设计变更、签证引起的工程量变化和招标文件中允许调整部分，经监理、发包人、政府相关部门确认后据实调整，调整方法以双方签订的合同为准，工程竣工验收后支付至实际完成价款的80％（不得超过合同额的80％），发包人审批时间为收到承包人合格资料后90天内，经发包人报上级审计部门及政府审计后支付至其总额的95％，其余5％待一年保修期满相关手续办理完毕一次性无息付清；违约的处理：工程竣工日期超过合同期，承包人按每超过一天向发包人支付工程承包总价款万分之一的工期延误违约金，扣减承包人合同总价1％作为对发包人的赔偿金，其他按通用条款第35条执行；承包人向发包人提供履约担保：承包方同意提供给发包人60万元的履约保证金，工程竣工验收合格后，由发包人退还给承包人（无息）。 合同履行过程中，盛腾公司于2011年1月6日向新城公司汇款20万元作为项目履约保证金，之后进场施工。2012年7月16日，因水系河岸高尔夫区域段景观调整，新城公司通知盛腾公司暂停道路等相关辅助设施施工，盛腾公司收到通知后停止施工，并于2012年12月起陆续撤离施工现场。 2013年9月15日，盛腾公司委托海正公司作出《建设工程结算书》，该结算书认为项目工程造价为32,697,076.81元。2013年10月12日，工程完成验收和交付。2017年11月27日至次月12日，新城公司和盛腾公司函件来往，仍在协商结算事宜。新城公司和盛腾公司确认，发包人已向承包人支付工程进度款19,316,197.3元。 2019年4月11日，太平洋财险三亚公司为盛腾公司出具保险单，约定被保险人盛腾公司向法院提出诉前财产保全申请，如错误致使被申请人遭受损失，经法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，保险人负责赔偿，额度2200万元。2019年4月8日，经太平洋财险三亚公司提供担保，盛腾公司向一审法院申请对新城公司的财产进行诉前保全，一审法院于同月15日作出（2019）琼0271财保79号民事裁定，裁定冻结新城公司的存款2200万元。2019年4月18日，冻结兴业银行三亚分行6,683,175.35元和700万元；2019年4月24日，冻结招商银行海口分行营业部存款7,267,404.57元。合计20,950,579.92元。后分别于2020年3月27日、2021年3月23日、2022年3月23日予以续行冻结，并足额冻结。被冻结账户在最后一次续行冻结期满后自动解除了冻结。 2020年7月13日，新城公司与招商银行签订《固定资产借款合同》，贷款161,889,300元。利率为浮动利率，以定价日前1个工作日一年期以上贷款市场报价利率为基础，加90个基本点。2019年4月28日，盛腾公司提起诉讼，诉求为：1．新城公司支付剩余工程款13,380,879.5元、承担银行利息损失5,298,828.28元并承担违约金2,686,211.56元。利息损失和违约金均以13,380,879.5元为基数，分别按一年期银行贷款利率即年利率6％和每日万分之一的标准，自2013年10月15日计算至2019年4月15日。以上共计21,365,919.34元；2．新城公司返还保证金20万元。次月14日，盛腾公司申请对工程造价进行鉴定。本院于同年9月4日向鉴定机构进行了委托。2021年5月19日，海南伟奇工程造价咨询有限公司（以下简称伟奇公司）作出（2019）三亚城郊法鉴字第377号《工程造价鉴定意见书》。鉴定意见分为两部分：1．推断性意见。项目工程鉴定造价为14,242,206.2元；2．供选择性意见。（1）土方运距运费工程，若采纳盛腾公司“按9-10公里运距计算土方”的主张，则工程鉴定造价为5,484,064.31元；若采纳新城公司“按2-3公里运距计算土方”的主张，则工程鉴定造价为2,933,170.93元；（2）钢板桩支护工程，若采纳盛腾公司已按合同预算约定完成钢板桩支护的主张，则工程鉴定造价为3,143,771.89元；若采纳新城公司仅在桃源桥西侧制安装钢护板的主张，则工程鉴定造价为233,904.84元；（3）抽水台班费用工程，若采纳盛腾公司按监理确认的抽水台班计价的主张，则工程造价为319,152.16元；若采纳新城公司“没有建设单位签字确认的抽水台班不予计价”的主张，则工程造价为0元。2022年4月30日，三亚市城郊人民法院作出（2019）琼0271民初3753号民事判决，判决：1．新城公司向盛腾公司支付工程价款3,872,997.26元及利息损失（截止2019年8月19日利息损失为267,252.73元；自2019年8月20日起，利息损失以3,872,997.26元为基数，按一年期贷款市场报价利率继续计算至款项实际付清之日止）；2．新城公司盛腾公司退还履约保证金20万元；3．驳回盛腾公司的其他诉讼请求。新城公司不服提起上诉，三亚中院在审理后认为，案件的争议焦点之一是工程价款以及利息损失。对鉴定意见书中对双方无争议的部分应采纳鉴定意见所确定的工程造价结论。鉴定意见中供选择性意见部分的工程价款争议。1．土方运距运费工程。盛腾公司作为施工人应承担举证义务，但其仅截取《水利工程预（结）算书》中9～10公里土方运距的记载作为主张工程价款的依据，并不认可《水利工程预（结）算书》所载金额。其主张按9～10公里运距标准确定土方工程价款明显证据不足，应承担不利后果。一审判决以该证据确定土方运距费用没有事实根据，应予纠正；2．钢板桩支护工程。新城公司未对盛腾公司提交的《水利工程预（结）算书》所载工程量作出整体性确认，不能以新城公司对部分工程量进行核减为由反证未核减部分工程量即已为新城公司所确认范围。盛腾公司所举证据均显示河道支护工程所使用支护用具为圆木桩，明显与《水利工程预（结）算书》中支护工程所载内容不符。盛腾公司应承担举证不利的后果。一审判决确定工程价款的证据不足。根据新城公司自认并结合鉴定意见，应确定工程价款为233,904.84元；3、抽水台班费用，对鉴定意见确定的抽水台班费用319,152.16元应予以采信。至此，确认工程造价应为17,728,434.13元（无争议部分14,242,206.2元、土方运距费用2,933,170.93元、钢板桩233,904.84元、抽水台班费用319,152.16元）。新城公司已支付工程进度款19,316,197.3元，与前述款项金额相抵减后，新城公司无需再支付工程款。利息损失，工程因水系河岸高尔夫区域段景观调整而停止施工，盛腾公司与新城公司均不应对停工承担任何赔偿责任。但双方未就已完工程进行结算，工程价款未确定前不产生足额付款的约定义务，同时新城公司已付款项金额溢出工程实际造价金额，不应再承担利息损失。2022年12月14日，三亚中院作出（2022）琼02民终1427号民事判决，除维持一审新城公司应返还20万元保证金的内容外，撤销三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初3753号民事判决的其他内容，驳回了盛腾公司的其他诉讼请求。同月24日，该判决送达新城公司。 另查明，如以13,380,879.5元为基数，按照一年期银行贷款利率，从盛腾公司主张的新城公司迟延履行的2013年10月15日开始，至其起诉的2019年4月15日，利息计3,548,353元，与盛腾公司在前诉中主张的利息差额为1,750,475元。 一审法院认为，申请财产保全错误的赔偿属于侵权责任，适用过错原则，原告对侵权事实、损害后果、侵权行为与损害后果之间的因果关系及申请人过错承担证明责任。盛腾公司是否存在过错、损失的确定、减免责事由属于应当进行较为详细讨论的问题，见诸以下。诉讼，其复杂性至少体现在事实和法律两方面。因此，不能以专业高度来要求诉前保全申请人的行为。 最高人民法院公报案例虽然不似指导案例具有明确约束力，但其重要性也仅居其次。2018年第10期青岛中金渝能置业有限公司与青岛中金实业股份有限公司、滨州市中金豪运置业有限责任公司财产保全损害责任纠纷案确立的本案可以参考的裁判规则是：1．判断申请财产保全是否错误，不仅要看申请保全人的诉讼请求最终是否得到支持，还要看其是否存在故意或重大过失。判断申请保全人是否存在故意或重大损失，要根据其诉讼请求及所依据的事实和理由考察其提起的诉讼是否合理，或者结合申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否适当；2．关于赔偿数额的确定，如系冻结资金，有合同等证据证明存在借贷利息损失的，应赔偿的实际损失为该合同约定的利息损失，但该利息损失与被冻结资金的银行利息之和不能超过民间借贷司法解释规定的年利率24％上限，否则，赔偿的资金利息损失参照中国人民银行同期贷款基准利率或民间借贷司法解释规定的年利率6％的标准确定；3．为财产保全提供的担保系司法担保，第三人在其担保承诺的范围承担责任，而非因共同侵权而承担连带责任。 本案中，首先，诉权的行使。盛腾公司于2011年1月开始对河道排洪工程进行施工，2013年10月12日，工程竣工移交。2017年11月27日，新城公司向盛腾公司发函称施工人未按要求报送结算资料，可见截止当时双方之间的结算过程已长达四年。盛腾公司转而求诸诉讼，是不可置喙的行使正当权利的行为。其次，2013年9月15日，盛腾公司单方委托海正公司作出《建设工程结算书》，结算书认为项目的工程价款为32,697,076.81元。虽然结算书未被新城公司接受，前诉中，一、二审法院也均未采信，但对于专业机构所为专业之事，人们通常都会怀有合理信赖。并无任何相反证据证实盛腾公司与海正公司恶意串通，捏造了虚假的结算书。盛腾公司对河道排洪工程进行施工是真实的。虽然结算书其实并不可靠，但结论是工程造价3200余万元，新城公司已支付工程价款1900余万元，差额显而易见。以上是诉前保全之前盛腾公司作出判断的信息基础，并非空穴来风，债权人因此积极主张债权符合事理，所以不能认为盛腾公司存在故意。新城公司认为前诉生效判决已确认实际工程量造价为1770余万元，但盛腾公司却在无证据证明的情况下所主张的工程造价高达3200余元，差额近乎过半，因此盛腾公司虚假计算工程造价，意即其故意。其理由不能成立，因为这是用后来发生的结果来证明当初的原因，缺乏事实逻辑上的严谨，也忽略了盛腾公司对海正公司结算书的合理信赖。虽然结算书未被采信，但并无更多可以苛责盛腾公司的理由，难以评价盛腾公司为了提交结算资料从而选择海正公司行为的对错。以现有证据来看，盛腾公司的选择充其量只属于一般过失，而一般过失并不构成保全错误。盛腾公司提出的诉讼请求以及所依据的事实和理由，绝大部分具有合理性，并非属于故意和重大过失。复次，《施工合同》约定新城公司逾期支付工程价款应按照同期银行贷款利率支付违约金，盛腾公司在诉讼中主张违约金具有合同依据。盛腾公司以结算书为计算违约金的基数，又已于2013年9月15日向新城公司递交了结算资料，故以次月15日作为计算违约金的起始日期，尚可接受。然而对于2013年10月15日至2019年4月15日的违约金，盛腾公司的计算结论是5,298,828.28元，与正确计算的结果相差1,750,475元。该违约金系利息计算，属于简单的数学问题，所要求的不过是稍尽注意。《施工合同》35.1条约定，工程竣工日期超过合同期，承包人按每超过一天向发包人支付工程承包总价款万分之一的工期延误违约金。显而易见，这是对盛腾公司逾期竣工情形设定的违约责任，但盛腾公司却反向将其作为计算标准，向新城公司主张违约金2,686,212元，既是无中生有，又属于重复计算。盛腾公司抗辩称是以权利义务对等原则来作如此处理，在本案合同已经约定了发包人迟延支付工程价款违约责任的情况下，其辩解非常之牵强。在限制被申请人资金支配自由的诉前保全中，出现数额不菲的175万余元的明显计算错误。在根本没有合同和法律依据，而且是重复计算损失的情况下，凭空主张268万余元的违约金，结果导致新城公司4,436,687元的资金被错误冻结。以上事实的发生，明显是因为未尽注意义务，其欠缺程度确实连最一般的标准都未达到，应该被评价为重大过失。新城公司认为，盛腾公司的诉讼请求合计21,565,919.34元，却申请冻结2200万元，未申请解除超额冻结的434,080.7元。该理由不能成立，因为诉讼是一个时间较长的过程，如果不说是漫长的话。该过程中，如果盛腾公司完全胜诉，一般而言，金钱之债仍将继续计算利息，况且还存在诉讼法规定的迟延履行利息，债权将动态增加。 损失的确定。2019年4月24日，新城公司的银行账户被冻结，2023年3月22日解除冻结。对于被冻结款项中的4,436,687元，盛腾公司具有重大过失。2020年7月13日，新城公司向招商银行贷款1.6亿余元。利率为浮动利率，以定价日前1个工作日一年期以上贷款市场报价利率为基础，加90个基本点。如以4,436,687元为基数，引用前述利率以及2019年8月20日之前的一年期银行贷款利率，从2019年4月24日计算至2022年12月24日，则利息计809,714元。 减免责事由，核心要义是民事赔偿以填平损失为原则，而且没有过错，一般不承担责任。本案中，因重大过失被冻结4,436,687元，其损失应以新城公司为了补齐资金另外去贷款所约定的利率进行计算。但被冻结款项在被冻结期间所产生的存款利息仍归新城公司所有，所以是获益，应从损失中扣减。新城公司的资金用于建设工程，需要灵活支取，一般不会储蓄为定期，因此取活期利率为计算标准。自2019年4月24日至2022年12月24日，利息计57,051元。 减轻损失。依照《中华人民共和国民法典》第五百九十一条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿”的规定，2022年12月24日，新城公司收到终审判决，即可以行使《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十三条第四款规定的被保全人申请解除保全的权利。但新城公司未行使，该权利的不行使却引起了本案的减轻损失法定义务的违反，造成了不应有的损失，所以自2022年12月24日之后至2023年3月22日自动解除冻结期间的损失，新城公司不得主张赔偿。 不可抗力，无论对于意定之债还是侵权之债均构成免责事由，不待当事人主张，法官有义务依职权适用。其一，前诉诉讼期间，2020年至2022年，三亚市至少有100天发生新冠疫情，其之不能预见，不能避免，不能克服，自不待言。其二，诉讼中，鉴定机构的鉴定属于司法行为。政府或司法行为是否构成不可抗力，理论，域外法以及实践都莫衷一是。《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第十三条第一款“人民法院委托鉴定应当根据鉴定事项的难易程度、鉴定材料准备情况，确定合理的鉴定期限，一般案件鉴定时限不超过30个工作日，重大、疑难、复杂案件鉴定时限不超过60个工作日”的规定，对于工程造价，2019年9月4日，本院委托鉴定机构进行鉴定。直至2021年5月19日，鉴定机构方出具鉴定意见。鉴定过程中，也许存在需要延长鉴定期限的其他情况，但周期达622个自然日，确实过分之长。然而本案将诉讼过程中的鉴定期间作为不可抗力，理由却不必远求。如果不将政府行为视为不可抗力，一般而言，规划变更导致停工，首先可能构成发包人而不是承包人违约。前诉中，三亚中院1427号民事判决认为，工程因景观调整停止施工，盛腾公司与新城公司均不应对停工承担任何赔偿责任，可见其将变更规划的政府行为作为了减免责事由。政府行为与司法行为性质非常相似，前诉是本案成讼的原因，两者联系紧密，同等情况同等处理是公平的基本意义。因此，应当将前诉持续时间过长的鉴定行为引入考量。60个工作日，大致计3个月的自然日，约莫再延长至200个自然日，又兼及对盛腾公司无条件适用新冠疫情导致迟延的100天，那么可以酌情将剩余的422个自然日作为免责事由，盛腾公司不承担该期间的损失。2019年9月4日至2020年3月22日，计200天。从2020年3月23日计算至鉴定意见作出的2021年5月19日，以4,436,687元为基数，按照一年前贷款市场报价利率计算，利息计198,636元。结果是，809,714元－57,051元－198,636元，新城公司的损失计554,027元。盛腾公司在申请保全的过程中，因为重大过失冻结4,436,687元资金，造成新城公司的损失，应予赔偿。太平洋保险三亚公司出具了保险单，应当履行保险人义务，向新城公司支付保险金554,027元。新城公司对其损失再次计算利息的主张不能成立，因为损害在其账户解除冻结时已经结束，而且审判实践中对因侵权产生的金钱之债计付利息的罕有其例。遂判决：一、太平洋财险三亚公司应于判决发生法律效力之后十日内向新城公司支付保险金554,027元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32,924.86元（新城公司已预交），由新城公司负担23,584.86元，太平洋财险三亚公司负担9340元。 二审中，当事人没有提交新证据。 一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、盛腾公司对新城公司申请财产保全是否存在过错，是否应当承担侵权赔偿责任。二、如果承担侵权赔偿责任，赔偿金额是多少。三、承担赔偿责任的主体是谁。 关于焦点一。申请财产保全损害责任的归责原则应当适用过错责任原则，申请人仅在有过错的情况下才承担民事责任。盛腾公司起诉新城公司建设工程纠纷案（以下简称建设工程案）中申请法院采取保全措施，虽然不能仅仅以盛腾公司诉求是否得到支持或者支持比例作为判断过错的依据，但应结合盛腾公司的诉求提出的事实基础、建设工程案审理情况、保全经过来综合判断盛腾公司是否存在过错。建设工程施工合同纠纷具有专业性和复杂性，涉案工程停工盛腾公司离场后应依约提交竣工结算报告及完整结算资料。涉案工程未进行结算的情况下，盛腾公司自行委托海正公司作出《建设工程结算书》工程价款为32,697,076.81元，依据其单方制作的工程款结算书为基础减去收到的工程款诉求支付剩余工程款13,380,879.5元。《建设工程结算书》是盛腾公司单方制作，不属于司法鉴定，盛腾公司作为专业的工程承包企业结合合同约定的工程价款数额以及其实际完成的工程价款应有更深的认识，其完全信赖该结算报告以此提出工程款诉求，与生效判决认定的工程款总额17,728,434.13元相差巨大，应认定盛腾公司存在重大过失。 盛腾公司轻信单方制作的结算报告，据此主张工程款的利息，而实际上新城公司已经超付工程款，工程价款未确定前不产生给付义务，因此，盛腾公司诉求利息也存在重大过失。合同没有约定新城公司拖欠工程款应支付违约金，盛腾公司在主张了工程款利息的情况下再参照若其违约情形下逾期完工的违约金约定支付违约金，构成重复主张且停工的原因是系河岸高尔夫区域段景观调整而停止施工，盛腾公司诉求违约金亦属于重大过失。正是盛腾公司上述重大过失，导致其诉求近2200万元仅支持20万元的巨大差额，其起诉并请求保全新城公司账户显然存在过错，应承担赔偿责任。 关于焦点二。如前所述，盛腾公司错误冻结新城公司银行账户2180万元，应对错误冻结的银行存款承担侵权责任。新城公司主张存在损失负有举证责任。为此，新城公司举证和招商银行的借款合同、农业银行的借款合同以及银行电子回单，能够证明其银行账户被冻结后向银行贷款。新城公司被错误冻结2180万元的损失应为按照其主张按照一年期贷款市场报价利率的标准减去同期活期存款利率（利率0.35％）计算的利息。从账号开始被冻结之日的2019年4月18日至2019年8月19日，该期间以同期一年期贷款基准利率4.75％减去0.35％即年利率为4.4％计算利息损失为330,391.11元（2180万元×4.4％／360天×124天）；2019年8月20日至账号自动解冻之日2023年3月22日的利息损失按照同期一年期LPR减去0.35％计算为2,776,835.56［2180万元×（LPR-0.35％）÷360天×1311天］。以上损失共计3,107,226.67元盛腾公司应予赔偿，新城公司诉求超出部分，本院不予支持。一审法院对错误冻结的银行存款损失计算错误，本院予以纠正。另，诉讼保全冻结新城公司银行账户期间损失持续存在，疫情封控期间，法院与银行等部门建立了执行联动机制，对账户的冻结、解冻、续冻不受影响，不应作为不可抗力免除赔偿责任。诉讼鉴定期间亦不影响账户的解冻或者依据案件审理情况盛腾公司可据实变更冻结金额措施，也不应当免除赔偿责任。 焦点三。盛腾公司存在过错，应当承担向新城公司赔偿3,107,226.67元的责任。太平洋财险三亚公司作为诉讼保全险承保人应承担保险责任，太平洋公司应在保险范围内承担赔付3,107,226.67元的责任。 综上所述，新城公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；太平洋财险三亚公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但对应当赔偿的金额计算错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持三亚市城郊人民法院（2023）琼0271民初4578号民事判决第二项； 二、变更三亚市城郊人民法院（2023）琼0271民初4578号民事判决第一项：中国太平洋财产保险股份有限公司三亚中心支公司应于判决发生法律效力之后十日内向海南三亚湾新城开发有限公司支付保险金3,107,226.67元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费32,924.86元（海南三亚湾新城开发有限公司已预交），由海南三亚湾新城开发有限公司负担1,646.24元，中国太平洋财产保险股份有限公司三亚中心支公司负担31,278.62。二审案件受理费42,265.13元（海南三亚湾新城开发有限公司已预交32,924.86元，中国太平洋财产保险股份有限公司三亚中心支公司已预交9,340.27元），由海南三亚湾新城开发有限公司负担1,646.24元，由中国太平洋财产保险股份有限公司三亚中心支公司负担40,618.89元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十一月四日 法官助理*** 书记员吉晶