***与***、***等提供劳务者受害责任纠纷再审民事判决书

内蒙古自治区高级人民法院

民事判决书

（2020）内民再195号

抗诉机关：内蒙古自治区人民检察院。

申诉人（一审被告、二审上诉人）：***，1970年4月28日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区。

被申诉人（一审原告、二审上诉人）：***，女，1970年7月1日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古自治区包头市。

委托诉讼代理人：郝振宇（系***儿子），1992年3月18日出生，汉族，内蒙古包头市普翔信息科技有限公司职员

被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，1983年10月2日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区包头市。

被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：杨春波，男，1976年7月29日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区。

以上二被申诉人共同委托诉讼代理人：贾埚仲，乌拉特前旗乌拉山镇法律服务所法律工作者。

被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：内蒙古远大建筑工程有限责任公司。

法定代表人：邬平，董事长。

委托诉讼代理人：董胜仙，该公司职员。

被申诉人（一审被告）：乌拉特前旗明安镇人民政府。

法定代表人：苏畅，镇长。

申诉人***因与被申诉人***、杨春波、***、内蒙古远大建筑工程有限责任公司（以下简称远大建筑公司）、乌拉特前旗明安镇人民政府（以下简称明安镇政府）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院(2018)内08民终1114民事判决，向检察机关申诉。内蒙古自治区人民检察院作出内检民（行）监〔2019〕150XXXXXXXX号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2020）内民抗24号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察员王某、检察官助理吕生凯出庭。申诉人***，被申诉人***及其委托诉讼代理人郝振宇、杨春波与***共同的委托诉讼代理人贾埚仲、远大建筑公司的委托诉讼代理人董胜仙到庭参加诉讼，明安镇政府未到庭。本案现已审理终结。

内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，巴彦淖尔市中级人民法院(2018)内08民终1114号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，判决结果有失公平。理由如下：终审法院认定***与***之间存在雇佣关系并判决***直接承担赔偿责任，依据不足。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。故接受劳务者承担赔偿责任以双方之间存在劳务关系为前提，一般情况下应符合以下条件：(1)是否提供了劳务；(2)接受劳务者是否因为对方提供劳务而受益；(3)提供劳务者是否接受了指示、控制或者监督。本案中，根据庭审查明事实，杨春波、***从明安镇部分农户处承揽涉案危房改造工程，并将其中的勾缝工作交由***，经***介绍，***等人具体实施勾缝作业，期间由***接送***等人往返工地，***在勾缝过程中从脚手架上摔落受伤。上述事实不能证明***与***之间存在劳务关系或雇佣关系。首先，***等人劳务报酬的最终决定者是***，而非***。根据黄某等***工友的证言及***的陈述，***等人的劳务报酬由5元/m确定为6元/m,系由***、***等人共同找到***协商确定，***对劳务报酬并无决定权，而是一种工作介绍关系。其次，***等人提供劳务的受益人是***、杨春波，而非***。本案中，杨春波、***承揽危房改造工程并接受***等人提供勾缝劳动成果而获有利益，***只是介绍***等人进行勾缝工作且并未获有利益，让***承担直接赔偿责任，有失公平。最后，***接送***等人往返工地，并非对***等人工作的指示或监督，且勾缝作业的脚手架、架板，以及勾缝的水泥、沙子等材料，均是由***实际提供，***与***等人在劳务报酬、工作场地及性质等方面并无区别，故***的行为应属帮助行为。故终审法院判决***承担直接赔偿责任不当。综上所述，巴彦淖尔市中级人民法院(2018)内08民终1114号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。

***称，同意抗诉机关意见，不应由其承担赔偿责任。

***辩称，***于2017年7月20日以5元/平米将勾缝工作介绍给***，并将其及其他四人拉到工地，***等5人觉得5元工资太少，与***将价格商量至6元/平米。***每天用皮卡车接送***等人上下班。2017年7月31日***因移动铁架掉落发生事故，其不知道工头是谁，在向律师说明情况后，律师在诉状中将***列为了被告。一审法院通过举证、质证，对“被告杨春波承包了明安镇重工，***系轻工，***负责墙面勾缝工程”作出认定，该认定缺乏证据佐证。首先没有承揽合同书，该项“美丽乡村建设，危房改造工程”发包方是镇政府还是农户、有无承包合同书不明确。杨春波承包重工，***承包轻工，***承包墙体勾缝不知是否有合同或协议。仅凭以上证据不能做出***承揽墙体勾缝工程，也不能证明***参与工程承包。一审远大建筑公司辩称***的工作项目不在其公司承包工程范围内，说明该工程和公司有一定牵连的问题也没有查清。总之，法院在主体审查上没有查清，证据不足。

杨春波、***辩称，本起纠纷与远大建筑公司、明安镇政府没有任何关系，***不认识***和杨春波，双方也没有合同关系，只是***雇佣黄某等从事勾缝工作。一审庭审中，***陈述其与***是雇佣关系。二审庭审中，***的哥哥王建平出庭作证***为***等5人提供住宿和往返接送。***上诉称涉案的工程为精准扶贫，危房改造是由远大建筑公司承包，该公司又将其中的部分工程分包给不具备施工资质的杨春波、***，***又将勾缝工程包给***，***又雇佣黄某、王建平、刘某、江占花从事勾缝工作。一审二审庭审中，证人黄某也出庭证明了该事实，所以***与***存在雇佣关系。一审、二审认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。

远大建筑公司辩称，诉争工程与远大建筑公司没有关系，其中雇佣的事实也不清楚。

明安镇政府未出庭，未答辩。

***向一审法院起诉请求：赔偿医疗费4630元、住院伙食补助费2800元、交通费2000元、伤残赔偿金65950元、被扶养人生活费7581.3元、误工费48000元、护理费9571.5元、营养费9000元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1870元，共计156402.8元。一审法院认定事实：杨春波承包了明安镇部分农户的危房改造工程，杨春波系重工，***系轻工，***负责墙面勾缝工程。***与***联系后，到明安镇从事平房墙体勾缝工作，起初与***协商勾缝每平米5元，后与***共同与***协商勾缝每平米6元。施工期间，***给***提供活动架一个。2017年7月31日，***在活动架上施工时，脚手架断裂，导致***摔落受伤。***被送到包头医学院第三附属医院住院治疗28天，经诊断为：1.左侧跟骨粉碎性开放性骨折；2.左侧胫后血管挫伤；3.左侧胫后神经断裂，支出医疗费30686.26元，其中由***支付28686.26元，由***支付2000元。***出院后支出医疗费1205.2元。***无高空作业资质证，在施工时未采取相关防护措施，被告也未提供相应的防护措施，杨春波、***、***均不具有建筑资质。***系农业家庭户，现居住于包头市××区刘二圪梁，任玉兰系***的母亲，于1948年9月5日出生，其共有三个子女。审理中，***申请对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，经委托巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所鉴定，于2018年1月23日作出巴羽司法鉴定所【2018】临鉴字第28号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.***为十级伤残；2.误工期90-240日，护理期60-90日，营养期60-90日，***支出鉴定费1870元。庭审中，***申请追加明安镇义和店村委员会姓谢的农户为本案被告，2018年4月8日撤回追加被告的申请。***申请调取明安镇政府精准扶贫招标等证据，经核实明安镇政府不是本案所涉工程的发包人。***的损失为：医疗费31891.46元，住院伙食补助费2800元（28天×100元），误工费19489元（43112元÷365天×165天），护理费7977元（38820÷365天×75天），营养费7500元（100元×75天），伤残赔偿金23218元（11609元×20年×10%），被抚养人生活费4203元（11463元×11年×10%÷3人），交通费1000元，鉴定费1870元，精神损害抚慰金2100元，以上共计102048.46元。一审法院判决：一、***的损失为：医疗费31891.46元、住院伙食补助费2800元（28天×100元）、误工费19489元（43112元÷365天×165天）、护理费7977元（38820÷365天×75天）、营养费7500元（100元×75天）、伤残赔偿金23218元（11609元×20年×10%）、被抚养人生活费4203元（11463元×11年×10%÷3人）、交通费1000元、鉴定1870元，以上共计99948.46元，由***承担70%的责任，计款69964元。***自行承担30%的责任。二、***赔偿***精神损害抚慰金2100元。三、杨春波、***与***共同承担本案的连带赔偿责任。四、驳回***的其他诉讼请求。以上第一、二项共计72064元，核减***已经支付的28686.26元，剩余43377.74元，杨春波、***、***于本判决生效后三十日内履行完毕。案件受理费3428元，由杨春波、***、***负担885元，由***负担2543元。

***不服一审判决，上诉请求：撤销乌拉特前旗人民法院（2017）内0823民初3218号民事判决，依法改判。***不服一审判决，上诉请求：撤销乌拉特前旗人民法院（2017）内0823民初3218号民事判决，发回重审或依法判决。二审法院认定事实与一审一致，二审法院予以确认。二审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。在明安镇部分农户危房改造工程中，杨春波系重工，***系轻工，***与***联系后，***负责墙面勾缝工程，***与***协商勾缝每平米6元，***找来***、黄某、刘某等人从事平房墙体勾缝工作，故一审判决认定***与***存在雇佣关系并无不当，***否认雇佣***的抗辩意见不能成立。***在未取得高空作业资质的情况下，从事高空作业未采取安全防护措施，从脚手架上摔落受伤。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。一审法院判决***自行承担30%的责任并无不当。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。***二审中提供包头市昆都仑区昆和镇和平村村委会证明，证实***居住的地区系城乡结合部，佐证***的残疾赔偿金及***母亲的被抚养人生活费均应按城镇居民人均消费性支出计算，但***未提供其他有效证据予以佐证，依据现有证据不足以支持其主张，本院不予支持。受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。一审法院判决***对自身损害承担30%的责任，故一审法院判决***赔偿***精神损害抚慰金2100元并无不当。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。一审中***虽提供了车油费及过路费，但其提供的票据不能与就医地点、时间、人数、次数相符合，故一审法院判决支持***1000元的交通费是妥当的。***上诉提出，一审判决没有认定远大建筑公司承担责任是错误的。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。无证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在***未提供证据证明远大建筑公司在本案中存在侵权行为，***应承担举证不能的法律后果。该院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，***交纳的3428元，由***负担；***交纳的3428元，由***负担。

本院再审查明，黄某、刘某的证人证言证明经***介绍给***在明安镇给平房勾缝，开始***告知他们按每平米5元结算，后他们认为活不好干，价格太低，又与***将价格商量至每平米6元。***提供施工工具和材料。另查明，***、杨春波、***、明安镇政府、远大建筑公司对原审判决确认的***的损失无异议，即：医疗费31891.46元、住院伙食补助费2800元、误工费19489元、护理费7977元、营养费7500元、伤残赔偿金23218元、被抚养人生活费4203元、交通费1000元、鉴定费1870元，精神损害抚慰金2100元，以上共计102048.46元；***已经支付28686.26元。其他再审查明事实与一、二审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院再审认为，关于***是否与***形成雇佣关系的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。”本案中，杨春波和***以重、轻包工的方式承包案涉工程。***等人经***介绍完成勾缝工程，***提供施工工具和材料。***、***及证人黄某、刘某均陈述经与***商量提高施工单价，***、杨春波亦认可将涉案勾缝工程单价从每平方米五元增至六元。在案没有证据证明***对涉案勾缝工程存在赚取差价和利润，并实际由***控制、指挥和监督***等人施工。据此，原审判决认定***为雇主缺乏事实及法律依据，***与***、杨春波形成雇佣关系，雇员***在从事雇佣活动中遭受人身损害，***、杨春波作为雇主应承担赔偿责任。各方当事人对原审判决认定的损失数额无异议，关于承担责任比例，***虽有异议，但其再审申请已被驳回，故本院对原审判决认定的赔偿数额及责任比例予以确认，即***应获赔偿共计72064元，***已支付的28686.26元应予核减。

综上所述，一、二审判决认定事实错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院（2018）内08民终1114号民事判决及内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院（2017）内0823民初3218号民事判决；

二、杨春波、***在本判决生效之日起十五日内赔偿***各项损失43377.74元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3428元，二审案件受理费6856元，由杨春波、***负担5905元，由***负担4379元。

本判决为终审判决。

审判长 付建斌

审判员 张国婷

审判员 闫少波

二〇二〇年九月四日

书记员 牛　强