某某与某某、内蒙古远大建筑工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院

民事判决书

（2021）内08民终514号

上诉人（原审被告）：**，现住内蒙古杭锦后旗陕坝镇临工街沉红霞超市。

委托诉讼代理人：王某1，内蒙古亚哲律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**。

委托诉讼代理人：贾某，内蒙古法修律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：内蒙古远大建筑工程有限责任公司。

委托诉讼代理人：**，基本情况同上。

委托诉讼代理人：杨某。

被上诉人（原审原告）：**。

委托诉讼代理人：王某2，内蒙古金川律师事务所律师。

上诉人**、上诉人**、上诉人内蒙古远大建筑工程有限责任公司（以下简称远大公司）因与被上诉人**建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院（2020）内0823民初1587号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人王某1、上诉人**及其的委托诉讼代理人贾某、远大公司的委托诉讼代理人**、被上诉人**及其委托诉讼代理人王某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、请求依法撤销内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院做出的（2020）内0823民初1587号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。上诉的事实和理由：一审查明的事实不清，认定错误，适用法律不当，判决结果不公，理应撤销。首先，通过原审第一、二次庭审、证人董某的证言及**的询问笔录可以证实，本案涉诉工程的大轻工承包人是高飞，并非是上诉人**，被上诉人在原审中也未能提供任何证据证实上诉人**与高飞之间存在承包关系和合伙关系，或者说上诉人**是该工程的任何一个环节的承包人，显然被上诉人依法应承担举证不能的后果。况且，通过原审被告远大公司提供的领条和收条以及被上诉人自认高飞向其支付工程款70000元的事实，足以证实涉案工程是由原审被告**以远大公司承揽后，**又以远大公司项目负责人的名义将项目中的轻工（包括涉案工程）分包给了高飞，高飞又将案涉工程承包给了被上诉人**，高飞的工程款由**支付，**的工程款由高飞支付，以上工程款支付均无证据证实上诉人**参与其中，领取款项，如果上诉人**是承包人或者是高飞的合伙人，这么大的工程款领取和发放不参与吗显而易见，被上诉人**与高飞之间才存在承包关系，与上诉人**之间并无承包关系，履行涉案工程的主体是被上诉人**与高飞，被上诉人应当向高飞主张权利。另外，被上诉人**在原审诉状中称“被上诉人也找乌拉特前旗信访办，上诉人均以种种借口不予支付”，而本案上诉人**在被上诉人起诉之前，未接到乌拉特前旗信访办任何通知要求处理此事，如果被上诉人陈述属实，也应当是高飞出面与被上诉人协调过，而不是上诉人**，且原审被告**也证实曾接到过信访部门的通知，这也正好能够证实与被上诉人发生承包关系的主体是高飞，而非上诉人**。高飞于2018年7月去世，而被上诉人却选择在高飞去世一个月后向人民法院提起诉讼，显然是想混淆事实，将风险转嫁给上诉人**。基于以上几点证实，一审查明的事实不清。其次，被上诉人**与上诉人**并无事实上的承包关系。被上诉人**与上诉人**签订的《抹灰工承包协议》，协议签订的开工时间是2015年8月25日，竣工时间是2015年9月10日，而涉案工程的主体是在2016年才完工，抹灰工程只会在2016年主体完工后才能施工，根本不可能在2015年主体尚未完工就进行施工，显然，双方签订的这份承包协议内容并不真实，双方只存在签订协议之名，却无履行协议之实，双方根本不存在承包关系的事实。一审仅仅凭借一份承包协议就认定上诉人**将案涉工程项目抹灰部分承包给被上诉人**，显然存在认定事实错误，适用法律不当，所做出的判决事实和法律依据明显不足，理应撤销。综上所述，被上诉人**与上诉人**签订的协议内容不真实，虽有双方签名，但并不存在真实的承包关系，也不存在双方实际履行的行为。一审查明的事实不清，认定错误，适用法律不当，判决结果不公，理应撤销，恳请二审法院在查明事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。

**、远大公司上诉请求：1、请求二审法院撤销乌拉特前旗人民法院（2020）内0823民初1587号民事判决书，依法改判，驳回被上诉人**对二上诉人的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人**承担。事实与理由：本案一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判驳回被上诉人**对二上诉人的全部诉讼请求。具体理由如下：一、本案案由应为承揽合同纠纷，而非原审法院认定的建设工程施工合同纠纷。2015年，上诉人远大公司承包了乌拉特前旗长胜乡长胜新村工地项目，负责人为上诉人**。**组建项目部后，高飞承揽了工程大轻工，合同价为每平米380元，共计9078平方米。被上诉人**和**以自己的技术及劳力，又承揽了高飞应做工程中的瓦工和抹灰工作。并且，二被上诉人在工作期间接受高飞的监督检验，向高飞交付工作成果。二上诉人与二被上诉人不存在合同关系，又因工程完工后，2016年5月上诉人**支付高飞工程款（劳务费）共计3497100元后，和高飞的账目于已全部结清（见原审案卷上诉人**提交证据部分），不存在欠付问题。故被上诉人**相关的劳务费用应向其雇佣人高飞主张，或者应根据合同相对性原则向被上诉人**主张，而不应由二上诉人对该笔劳务费承担连带责任。二、原审判决判定由二上诉人与被上诉人**向被上诉人**连带承担工程款130580元及利息没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。本案中，如果按照原审判决认定本案系建设工程施工合同纠纷，那么，依据上述规定上诉人**借用上诉人远大公司资质将工程分包给高飞，高飞又将工程分包给二被上诉人的行为均因违反了法律强制性规定而导致合同无效。虽然一审法院认定涉案工程经竣工已验收合格，但是依据《民法典》第七百九十三条第一款：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。折价补偿款的计算可以参照施工合同约定的工程款计价方式计算，因施工合同约定的计价方式符合建筑市场行情，接近建设工程的实际价值。所以折价补偿款无权要求支付利息。又因《民法典》一百五十七条规定：民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，被上诉人**在自己并没有相应资质情况下进行施工，其本身也是存在过错的，其只能主张成本而不能要求利息。但原审判决仅认定二上诉人有过错而需要对**请求**支付拖欠工程款及利息承担连带责任，而没有充分考虑**本身存在的过错情况，将利息也算作应支付款项，明显是适用法律错误对二上诉人显失公平。所以，二上诉人认为，原审判决判令给付的利息不能算作需要折价补偿的款项范围内，故原审判决系认定事实不清的错误判决。综上，二上诉人认为，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判驳回被上诉人**对二上诉人的全部诉讼请求。

**辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，不能成立：一、一审已查明的事实是**挂靠内蒙古××旗工程，之后将工程轻工分包给高飞，**又与**签订抹灰合同，**作为施工人实际完成了抹灰工作。依据该事实一审认定本案适用的法律关系应当是建设工程施工合同而不是加工承揽合同是符合法律规定的。二、因内蒙古远大建筑公司、**、**上述转包、分包因违反了《建筑法》第28条、29条以及《合同法》第272条的规定属于无效，并且依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，判令内蒙古远大建筑公司、**、**承担给付工程款的责任符合法律和司法解释的规定。因此一审认定事实和适用法律正确无误，应予维持。

**向一审法院起诉请求：1.判令二被告给付工程款174064元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率从2016年11月18日起计算至付清之日止）；2.判令二被告承担本案诉讼费用、鉴定费12424元。审理中原告变更诉讼请求为：1.判令三被告支付原告工人工资186664元；2.判令三被告支付以186664元为基数从2016年11月18日起按银行同期贷款利率计算至还款之日止的利息；3.本案的诉讼费及鉴定费12424元由三被告承担。

一审法院认定事实：2016年4月20日,乌拉特前旗新安镇人民政府作为发包方与远大公司签订建设工程施工合同,远大公司承建长胜移民新村建设项目安装工程，被告**系该项目负责人，借用被告远大公司的资质进行实际施工。后被告**与高飞（已去世）签订了工程承包合同，将大轻工分包给了高飞。2016年8月21日，原告**与被告**签订了发包方（甲方）为**、承包方（乙方）为**的《抹灰工承包协议》，协议约定甲方将项目抹灰工程发包给乙方施工。第一条工程名称：长胜乡长胜新村。第四条承包价格：根据建筑面积30元/㎡。第六条工期要求：开工日期为2015年8月25日，竣工日期为2015年9月10日。第七条工程款支付方式：抹灰工程施工完毕，支付工程量的80%，竣工验收合格后工程款在一月内付清……。2016年11月18日，工程技术员何虎军向原告**出具了抹灰总面积为8266平方米的结算单。原审诉讼中，原告**向本院提出鉴定申请，要求对长胜乡长胜新村小区1号、2号、3号、4号楼的建筑面积进行鉴定，本院予以准许。经本院委托，内蒙古佳明测绘有限责任公司出具了编号为2019-Q159的实测报告，测量结果为经实地测量乌拉特前旗长胜乡长胜新村小区1号、2号、3号、4号楼房总建筑面积9135.48平方米。原告支出鉴定费12424元。

另查明，原告**自认在施工过程中被告**向其支付工程款3万元，2016年11月1日、2017年1月28日高飞分两次向原告支付工程款共7万元，2016年9月29日被告**向原告支付工程款17400元。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，被告**与原告**签订《抹灰工承包协议》，将案涉工程项目抹灰部分承包给原告**,在原告**对在建工程项目实际付出劳动后,在无约定及法定拒付事由的前提下,被告**应依约支付**工程款（劳务报酬）。被告**辩称其随意与原告签订了内容不真实的协议，不具有履行性，是高飞承包了该工程的轻工工程后将抹灰工程分包给了原告，原告应向高飞主张权利，但被告**未能提供有效证据加以佐证，其抗辩理由无事实及法律依据，本院不予采纳。根据上述协议约定，承包价格为按照建筑面积每平米30元计算，原告施工结束后技术员何虎军出具了抹灰总面积为8266平方米的结算单，该工程量是双方结算并认可的，虽然诉讼过程中原告申请鉴定涉案工程的总建筑面积为9135.48平方米，但双方在庭审中均认可鉴定面积中包含了保温层面积，大于原告实际抹灰面积，故本院确认双方结算的8266平方米为原告施工的工程量，工程总价款为247980元（8266㎡×30元/㎡）。对鉴定结论本院不予采信，因此支出的鉴定费12424元由原告自行承担。核减原告自认被告**已付的3万元、高飞已付的7万元、被告**已付的17400元，现仍欠原告**工程款130580元，本院依法予以认定。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，当事人对欠付工程价款利息未约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定的，建设工程已实际交付的，为交付之日。本案中，原、被告双方对工程交付日期无法形成一致意见，本院认为双方于2016年11月18日对涉案工程量进行了结算，该利息应当以此结算之日起算。按照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条的规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。劳动和社会保障部、建设部《建筑领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。本案中，远大公司违反上述法律规定,允许被告**以远大公司的名义承揽涉案工程，**又以远大公司项目负责人的名义将项目工程中的轻工分包给高飞，被告**又将抹灰工程承包给原告**，**、高飞、**、**均是个人不具有施工资质,但涉案工程经竣工验收合格,故**作为实际施工人，起诉要求承包合同相对方的**支付剩余工程款130580元及利息的诉讼请求,本院予以支持。被告远大公司、**均有过错,应对**拖欠的工程款承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条,《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条,《建筑领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告**于本判决生效后十日内给付原告**工程款130580元及利息(自2016年11月18日起至工程款全部付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算)；二、被告内蒙古远大建筑工程有限责任公司、**对上述款项承担连带责任；三、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4552元，由被告**负担。

二审中，当事人均未提供证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：二上诉人的上诉请求是否应予支持。

依据《中华人民共和国合同法》第八条，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第二百六十九条，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。上诉人**与被上诉人**于2016年8月21日签订了发包方（甲方）为**、承包方（乙方）为**的《抹灰工承包协议》，合同约定将案涉工程项目抹灰部分承包给被上诉人**,被上诉人**依照合同约定履行了施工的义务，并接受了验收,验收合格后，上诉人**在无约定及法定拒付事由的前提下应当按照合同约定履行支付**工程价款的义务。

依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条的规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。劳动和社会保障部、建设部《建筑领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。本案中，上诉人远大公司明知**无相应资质而允许其以远大公司名义承揽涉案工程，**又以远大公司项目负责人的名义将项目工程中的轻工分包给高飞，上诉人**又将抹灰工程承包给不具有施工资质的被上诉人**，违反了上述法律规定，上诉人远大公司、**均有过错,应对上诉人**拖欠**的工程款承担连带责任。

综上所述，上诉人**、**、远大公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9104元，由上诉人**负担4552元，由上诉人内蒙古远大建筑工程有限责任公司、**负担4552元。

本判决为终审判决。

审判长 杜　彬

审判员 毛爱萍

审判员 付桂梅

二○二一年五月二十六日

书记员 马宇涛