宁阳东润建筑安装工程有限公司

宁阳县第二人民医院、宁阳东润建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

来源:中国裁判文书网
山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2021)鲁09民终4118号
上诉人(原审被告):宁阳县第二人民医院,住所地:宁阳县经济开发区蟠龙山大道以西。
法定代表人:王峰,院长。
委托诉讼代理人:陈祥林,男,系宁阳县第二人民医院基建科主任。
委托诉讼代理人:王现斌,宁阳振宁法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告):宁阳东润建筑安装工程有限公司,住所地:宁阳县葛石镇葛石村中兴村51号。
法定代表人:张兆河,董事长。
委托诉讼代理人:张澎,宁阳振宁法律服务所法律工作者。
上诉人宁阳县第二人民医院(以下简称县二院)因与被上诉人宁阳东润建筑安装工程有限公司(以下简称宁阳东润公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服山东省宁阳县人民法院(2020)鲁0921民初2809号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年11月8日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人县二院上诉请求:原审判决书认定事实不清,请求撤销原判决,查清事实后改判。事实与理由:1.判决书第17页第一段第6行“总之,滨州金正......本院予以确认,作为定案的依据”原审法院的这一认定属认定事实不清。滨州金正建设项目管理有限公司(以下简称滨州公司)作出的滨金正审字【2020】第120号、123号、124号、125号《工程造价审核鉴定报告》及《关于宁阳县第二人民医院走廊过道、绿化供水、洗衣房污水管道、附属砼路面工程造价(申请人主张)的情况说明》,鉴定程序严重违法,鉴定意见明显依据不足,不应作为定案的依据,涉案工程价款应重新鉴定。(1)滨州公司在鉴定过程中违反鉴定程序。滨金正审字【2020】第120、123号《工程造价审核鉴定报告》未进行现场勘查。滨金正审字【2020】第124号、125号《工程造价审核鉴定报告》涉案工程无四方签证的签证单,经法院协调,2021年1月28、29日对所属工程量进行了现场收量;在鉴定报告中,将未实地收量的工程量,计入鉴定结论。证据见滨金正审字【2020】第125号《工程造价审核鉴定报告》第8页《分部分项工程量清单与计价表》:工程价款90000.00元,应予以扣除。滨金正审字【2020】第124号《工程造价审核鉴定报告》第133页宁阳县人民医院零星增加工程污水处理站上接井筒造价鉴定表47018.00元。计取错误,无依据。根据鉴定报告第152-156页,《污水处理站上接井筒》签证单资料无四方签字、盖章。违反双方签订的合同第24页10.4.1变更估计原则约定:所发生的工程设计变更,应由发包人驻工地代表、监理工程师、跟踪审计单位、承包人共同签证工程量,在工程结算时承包人必须提供原件,否则发包人不予认可。(2)滨州公司出具的鉴定报告,没有完全按照招投标文件和双方签订的合同约定进行鉴定,其鉴定的工程款数额不属实,违背鉴定规则的规定。(证据见上诉状第二部分)(3)滨州公司自2020年11月份接受委托至2021年7月22日宁阳县人民法院最后一次开庭止,就同一工程、同一滨州公司出具了4个不同鉴定结论的鉴定报告、情况说明;作为本案判决依据的是滨州公司于2021年7月6日作出的鉴定报告、情况说明,在7月22日最后一次开庭鉴定人接受咨询后,8月4日滨州公司王工向我院发来信息告知:8月10日再来现场测量(附:滨州公司微信截图)。足以证实:鉴定报告的鉴定结论、情况说明明显依据不足。针对鉴定报告、情况说明,我院当庭提出重新鉴定。(4)滨州公司重复收取鉴定费违法。涉案合同为固定综合单价合同,被上诉人主张涉案工程的工程量在实际施工中有所增加,要求按实际施工的工程量计算工程价款,上诉人同意,为确定工程价款,在原审诉讼中被上诉人提起鉴定申请并缴纳了鉴定费,滨州公司按照规定和被上诉人的申请理应到现场核实工程量,但滨州公司为再收取一份鉴定费,将去现场核实工程量的事项认定为在被上诉人申请鉴定事项以外,是上诉人增加了新的鉴定事项和要求,故意刁难上诉人,要求上诉人再缴纳一份鉴定费方可去核实实际工程量,并向上诉人送达缴费通知书一份,上诉人为使鉴定工作顺利进行,得到客观的实际工程量,按照缴费通知要求,缴纳鉴定费5万元,才启动了鉴定程序。(附缴费通知、缴费发票)以上,滨州公司出具的鉴定报告,其鉴定程序严重违法、鉴定意见证据不足、且违法收取鉴定费用,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条之规定,申请对涉案工程款重新鉴定。2.判决书第17页正数第3行,原审法院认为“本院认为县二院虽提出异议,但就其主张没有提供新的计算方法及新的计算依据以推翻滨州公司的计算方法和计算依据,故本院对县二院的相应主张及得出的结论均不于认定。”原审法院这一认定错误。(1)判决书第12页倒数第2段“关于【2020】第120号《工程造价审核鉴定报告》(锅炉房)......应扣除鉴定表中清单增量部分,扣减约27764.64元。”判决书第14页倒数第2段滨州公司作出的答复为:“被告的主张和原告主张不一样,因为争议大所以将增量部分单列出来......27764.46元是有争议的部分,由法院判定。”判决书第16页正数第8行原审法院认为“双方均认可合同为固定综合单价合同,对工程量应根据施工的实际情况进行确认,如实际施工的工程量大于合同约定的工程量,应据实进行结算。”以上认定错误。根据合同约定第32页补充条款21.6:“招标内容包括设计图纸所有内容(以招标文件、图纸及答疑为准),投标单位如有漏项甩项少算的视为包含在投标总价中,除所发生变更外,不允许在实际施工中调整。”所以滨金正审字【2020】第120号鉴定报告清单中增量部分27764.46元,应予以扣除。证据见合同第32页和滨金正审字【2020】第120号鉴定报告第7页。(2)判决书第12页倒数第1段“关于【2020】第123号《工程造价审核鉴定报告》(垃圾处理站、氧气房工程)......本项扣减约33311.25元。”判决书第14页倒数第2段滨州公司作出的答复为“被告的主张和原告主张不一样,因为争议大所以将增量部分单列出来”。判决书第16页正数第8行原审法院认为“双方均认可合同为固定综合单价合同,对工程量应根据施工的实际情况进行确认,如实际施工的工程量大于合同约定的工程量,应据实进行结算。”以上认定错误。根据合同约定第32页补充条款21.6:“招标内容包括设计图纸所有内容(以招标文件、图纸及答疑为准),投标单位如有漏项甩项少算的视为包含在投标总价中,除所发生变更外,不允许在实际施工中调整。”所以滨金正审字【2020】第123号鉴定报告清单中增量部分33311.25元,应予以扣除。证据见合同第32页和滨金正审字【2020】第123号鉴定报告第8页。(3)判决书第13页正数第6行“1、扣减甲供材部分,投标文件中清单报价中主材计取了规费、税金,故甲供材规费、税金均应相应扣减,本项扣减约:1831元。”判决书第14页倒数第2段滨州公司作出的答复为“把甲供材料调差补进费用汇总表时,并未记取规费和税金”判决书第16页倒数第2行原审法院认为“二、措施费为何进行了调整......故本院对县二院的相应主张及得出的结论均不于认定。”以上认定错误。根据滨金正审字【2020】第123号鉴定报告垃圾处理站工程装饰、安装第31-66页和氧气房工程装饰、安装第117-147页,已计取规费和税金。(4)判决书第14页倒数第7行“是根据《山东省建筑工程费用项目组成及计算规则》的规定计取了保管费1.5%”错误。依据:在涉案工程的招投标文件、合同均未约定保管费且被上诉人也未提报保管费用,应视为被上诉人让利,故不应计取保管费。(5)判决书第13页倒数第2段“关于【2020】第124号《工程造价审核鉴定报告》(停车场、事故池工程).....本项扣减约27625.65元。”判决书第14页倒数第2段滨州公司作出的答复为“被告的主张和原告主张不一样,因为争议大所以将增量部分单列出来”。判决书第16页正数第8行原审法院认为“双方均认可合同为固定综合单价合同,对工程量应根据施工的实际情况进行确认,如实际施工的工程量大于合同约定的工程量,应据实进行结算。”以上认定错误。根据合同约定第32页补充条款21.6:“招标内容包括设计图纸所有内容(以招标文件、图纸及答疑为准),投标单位如有漏项甩项少算的视为包含在投标总价中,除所发生变更外,不允许在实际施工中调整。”所以滨金正审字【2020】第124号鉴定报告清单中增量部分27625.65元,应予以扣除。证据见合同第32页和滨金正审字【2020】第124号鉴定报告第7页。(6)“关于【2020】第125号《工程造价审核鉴定报告》(广场大理石地面工程)......本项扣减约90000元。”判决书第14页倒数第2段滨州公司作出的答复为“关于广场大理石地面工程,依据鉴定规范,经法院协调,对大理石地面共进行了两次测量,数据基本一致,在此基础上作出的鉴定报告。”判决书第16页正数第10行原审法院认为“对于没有制作签证单或者签证单没有四方共同签名等缺陷的工程项目,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定:“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”也就是说并不能因为双方没有制作签证单或制作的签证单存在缺陷,发包方就不支付工程价款,滨州公司应根据施工图纸等能证明实际发生的工程量的证据材料来进行鉴定,从而确认工程量及工程价款。”以上认定错误。根据双方签订的合同第24页10.4.1变更估计原则约定:所发生的工程设计变更,应由发包人驻工地代表、监理工程师、跟踪审计单位、承包人共同签证工程量,在工程结算时承包人必须提供原件,否则发包人不予认可。以上,上诉人对鉴定报告提出的异议,依据的是招投标文件和合同约定的,但原审法院主审法官不认真审查、机械的使用鉴定报告和情况说明,致使判决结果错误。3.判决书第12页正数第1行“并当庭递交《关于宁阳县第二人民医院走廊过道、绿化供水、洗衣房污水管道、附属砼路面工程造价(申请人主张)的情况说明》一份......结论为鉴定造价130967.73元。”该《情况说明》不能作为定案的依据:(1)滨州公司以情况说明的形式出具结论,而没有以鉴定报告的形式出具工程造价。(2)情况说明中,签证单部分只有被上诉人签字、盖章,没有上诉人、监理单位、审计单位的签字、盖章。4.判决书第20页第四段“综上,被告应负偿付原告全部工程款的责任,......,故原告要求被告偿付下余工程款1212737.64元......并支付利息的诉讼请求本院依法予以支持”,原审法院这一认定,违背双方的约定。双方签订的合同,对工程进度的支付已约定支付期限,见判决书第4页倒数第10行、第6页倒数第10行。根据《合同法》第286条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《建筑法》第十八条等法律之规定。对工程款支付有约定的从其约定,没有约定的从其法律规定。本案,工程定案值没有确定,上诉人支付工程款数额没有依据,定案值确定后,上诉人将依据合同的约定履行。利息,合同中未约定,上诉人不同意支付。五、鉴定费应由被上诉人承担。根据《民事诉讼法》第六十四条之规定,被上诉人未明确诉讼请求,申请对涉案工程款进行鉴定,由此而支付的鉴定费,理应由被上诉人承担。综上所述,滨金正审字【2020】第120号、123号、124号、125号《工程造价审核鉴定报告》及《关于宁阳县第二人民医院走廊过道、绿化供水、洗衣房污水管道、附属砼路面工程造价(申请人主张)的情况说明》漏洞百出。原判决将以上四份报告和情况说明作为定案的依据错误,以致认定事实不清,做出错误的判决。请求泰安市中级人民法院裁定撤销原判决,查清事实后改判。
被上诉人宁阳东润公司辩称,宁阳县人民法院判决书认定事实清楚,鉴定程序合法,请二审法院依法驳回上诉,维持原判。事实与理由:1.上诉人的主要理由是认为一审时鉴定程序违法,所出具的鉴定报告书不能作为定案的依据。这种理由是完全错误的。首先,本次鉴定机构(滨州金正公司)是在一审法院备案的具有资质的合法机构。选取工作是在一审法院主持下严格按照程序进行的。原被告双方均无异议。其次,滨州金正公司在鉴定过程中一直是会同双方代表共同进行,并且涉案的现场就在上诉人自己院子里,每次现场勘查还有上诉人的专业人员在场,根本不存在未经行现场勘查的情况。但是,由于时间跨度大,被告方在实际使用中又改变了部分现场,鉴定机构尽了最大努力,力求还原实际情况。先后多次到现场进行实地勘查,测量(6、7天时间),多次向双方有关人员了解情况(我方三次受邀去滨州),为了慎重起见,鉴定机构事先出具了三份意见稿,最后才出具了定案报告,这正是鉴定机构不厌其烦,认真负责的态度体现,鉴定机构坚持了公开公平和实事求是的原则。本次鉴定事实上已经是第二次鉴定,依法不能再次重新鉴定。因为在第一次起诉之前的2017年12月28日,原被告双方已经共同委托了泰安建科建设向目公司出具了一份(2017)429号审计报告。本案发回重审就是因为上诉人不认可该份报告的合法性。所以,本次的鉴定事实上是一审法院按照二审法院的指导要求依法组织进行了本次鉴定,也才有了滨州金正公司出具的这四份鉴定报告和情况说明。第三、本次鉴定的内容事项在一审时已经事先由原被告双方进行了质证确认。所以,依法不能再次重新鉴定。一审时,原被告双方均同意按照实际施工的工程量计算工程价款“诉讼中,原、被告局认可本案为固定单价合同。原告主张涉案工程的工程量在实际施工中有所增加,要求按照实际施工量计算工程价款,被告同意....”,(一审判决第9页第2段)。而且,在其上诉状中第二页也已经明确的意思表示“原告主张涉案工程的工程量在实际施工中有所增加,要求按照实际施工量计算工程价款,被告同意....”结合《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能证明发包人同意其施工但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当私人提供的其他证据确认实际发生的工程量,”所以,本次鉴定程序完全合法,鉴定的事实依据完整充分,鉴定结论合法有效。不能因为双方没有制作签证单或者有的签证单有缺陷就不支付工程款。上诉人应当按照一审法院判决支付工程款。2.根据上述“第三”部分的理由,关于“洗衣房污水管道,绿化供水,走廊过道”等部分的造价认定完全合法合理。第一,该部分工程完全是我方按照上诉人的要求进行的施工(属于后期变动增加工程),在第一次泰安建科建设向目公司出具的报告里也包括该工程。第二,该部分工程属于申请鉴定的工程内容。第三,鉴定机构也实际进行了现场勘查,测量开展了鉴定工作。三、上诉人应当按判决支付欠款利息。因为,在2017年12月28日,泰安建科建设向目公司就出具了“工程竣工结算审计报告”足以证明涉案工程当时已经竣工,具备了付款条件。但是,因为该机构的资质问题,该份报告不被采纳。而选取该机构是在上诉人的组织下进行的。没有及时验收的过错也是上诉人造成的。所以,不及时结算审计的后果就理当有上诉人承担。上诉人已经拖延了两年多没有支付工程款,给我方造成了严重的经营困难和损失,必须支付欠款利息。四、涉案鉴定是双方共同申请进行,费用均担合情合理。综上所述,一审法院判决认定事实清楚,鉴定程序合法,适用法律正确,请二审法院依法驳回上诉,维持原判。
宁阳东润公司向一审法院起诉请求:1.要求被告支付工程款765242.98元,并支付利息(自起诉之日起,按银行同期贷款利率计算);2.本案诉讼费用由被告承担。一审诉讼过程中,宁阳东润公司将第一项诉讼请求变更为“要求被告支付工程款1359109.41元(3559109.41元-2200000元)及欠款利息(工程款1469513.59元,自至止,按照中国银行公布的同期同类计算利息;自至工程款付清之日止,按照全国银行间同行业拆借中心报价利率计算)”。
一审法院认定事实:被告县二院曾用名宁阳县人民医院。2016年4月份,被告(作为发包人)与原告(作为承包人)就宁阳县人民医院附属工程(一标段:锅炉房及安息房工程)、(二标段:氧气房和垃圾处理站工程)分别签订建设工程施工合同各一份,工程地点均为宁阳县泰山之阳科技产业城蟠龙山大道以西,郕城街以南,工程内容范围均为施工图纸范围内所有内容的施工及其保修,计划开工日期均为,计划竣工日期均为,总日历天数均为30日,工程质量均未达到国家规范的合格标准,项目负责人均为张伟,价格形式均为固定单价合同,建筑面积分别为202.73㎡、246.87㎡,签约合同价分别为243952.09元、277878.12元;工程进度款支付均为本工程无预付款,工程验收合格并交付使用付至合同价款的40%,一年后付至定案值的75%,余款质保期(二年)满后付清(无息)。双方在两份合同专用条款“合同价格形式”中还约定:合同为单价合同,综合单价包含的风险范围为在合同实施期间不因材料、人工、政策、成本、市场波动等任何因素而进行调整,但发生设计变更可作调整。风险费用的计算方法为承包人在签订本合同时已充分考虑风险系数和固定价格包括的范围。在专用条款“变更估价”中还约定:施工中发生的设计变更、追加项目,工程量按实计算;工程变更单价按下列原则计取:(1)合同中已有适用于变更工程的价格,按合同已有的价格变更合同价款;(2)合同中只有类似于变更工程的价格,可以参照类似价格变更合同价款;(3)合同中没有适用或类似变更工程的价格,按《山东省市政(安装)工程消耗量定额》、人工费按泰建发【2015】95号文件规定执行、山东省价目表(2015年)及取费程序计算工程价款的89.5%为最高结算价,并经审计部门确认后执行或由施工单位提报单价,经发包人、监理人、跟踪审计单位及审计部门确认后执行……零星工作内容的,须由发包人驻工地代表和现场监理工程师、承包方、跟踪审计单位代表共同签证工程量。在工程结算时承包人必须提供原件,否则发包人不予认可。两份合同签订后,原告组织人进入场地进行了施工。诉讼中原被告均认可上述两合同是在相应工程进行了招投标后签订的。后被告计划建设停车场、事故池及广场大理石地面等工程项目,经公开招投标,宁阳县金阳工程招标有限公司(为招标代理机构)于制作了《建设工程中标通知书》(项目编号:JYZBCG2016-043)一份,主要内容为:“宁阳东润建筑安装工程有限公司:宁阳县人民医院停车场、事故池及广场大理石地面等工程评标工作已结束,根据工程招标投标有关法律、法规、规章和本项目招标文件的规定,确定你单位为中标人。我方将于本中标通知书发出之日起30日内,依据本项目招标文件、你方的投标文件与你方签订合同。请你方派法人授权代表于与我洽谈合同,你方中标条件如下:中标内容:宁阳县人民医院停车场、事故池及广场大理石地面等工程规模:宁阳县人民医院停车场施工面积、事故池施工、广场大理石地面铺设花岗岩面积约为及零星砌体等工程施工建设地点:宁阳经济开发区蟠龙山大道以西,郕城街以南招标方式:公开招标中标价:第一标段1395104.93元大写:壹佰叁拾玖万伍仟壹佰零肆元玖角叁分第二标段1035766.02大写:壹佰零叁万伍仟柒佰陆拾陆元零角贰分招标控制价:第一标段1603738.39元第二标段1181520.20元中标工期:60日历天质量标准:合格标准……”向原告送达后,原告(作为承包人)于与被告(作为发包人,当时名称为宁阳县人民医院)按照中标通知书的内容就第一标段、第二标段分别签订了《施工合同》各一份,第一、二标段的计划开工日期均为,计划竣工日期均为,合同价格形式均为固定综合单价,签约合同价分别为1395104.93元、1035766.02元,在两份合同专用条款的“工程进度款支付”中均约定:“本工程无预付款,工程竣工验收合格交付使用后付至合同价款的40%(扣除全部材料暂估后),竣工验收结算审计完成后第一年付至审计定案值的70%(扣除全部材料暂估价后),第二年付至审计定案值的95%,余款作为质保金,质保期满后无质量问题一个月内无息付清。(质保期按国家最新规定执行)。”在两份合同专用条款“合同价格形式”中还约定:合同为单价合同,综合单价包含的风险范围为在合同实施期间不因材料、人工、政策、成本、市场波动等任何因素而进行调整,但发生设计变更可作调整。风险费用的计算方法为承包人在签订本合同时已充分考虑风险系数和固定价格包括的范围。在专用条款“变更估价”中还约定:施工中发生的设计变更、追加项目,工程量按实计算;工程变更单价按下列原则计取:(1)合同中已有适用于变更工程的价格,按合同已有的价格变更合同价款;(2)合同中只有类似于变更工程的价格,可以参照类似价格变更合同价款;(3)合同中没有适用或类似变更工程的价格,按《山东省市政(安装)工程消耗量定额》、人工费按泰建发【2015】95号文件规定执行、山东省价目表(2015年)及取费程序计算工程价款的89.5%为最高结算价,并经审计部门确认后执行或由施工单位提报单价,经发包人、监理人、跟踪审计单位及审计部门确认后执行……零星工作内容的,须由发包人驻工地代表和现场监理工程师、承包方、跟踪审计单位代表共同签证工程量。在工程结算时承包人必须提供原件,否则发包人不予认可。原告按照合同约定进行了施工,被告就上述四工程合计支付价款220万元。涉案工程已经并投入使用。原告向被告催要下欠工程款未果,于起诉至原审法院,原审法院作出(2019)鲁0921民初4184号民事判决,被告不服,提起上诉,后本案发回重审。原审时被告递交泰安市建科建设项目管理有限公司(以下简称泰安建科公司)于2017的出具的泰建科基审字[2017]第429号《工程竣工结算审计报告》一份,报告系向被告作出,内容为:“宁阳县人民医院:我们接受委托,审计了贵院提供的室外工程施工项目竣工结算书。该结算书由施工该项目的宁阳东润建筑安装工程有限公司提报,我们的责任是对该结算书发表审计意见……在审计过程中,我们结合实际情况,实施了现场核实工程量等我们认为必要的审计程序。上述室外工程施工项目竣工结算的审计结果为:提报金额5398862.25元,审减金额839930.83元,审定金额3957447.22元,该审计结果业经建设单位和施工单位签证确认,足以公允地反映了广场、停车场及附属工程竣工结算的实际情况。本报告仅供贵院办理上列工程结算使用,其他使用无效。”在该审计报告中还附有《工程造价咨询核定表》,主要内容同上文,核定表下方有建设单位县医院、施工单位东润公司加盖的公章并有经办人的签名;咨询单位一栏有泰安建科公司宁阳分公司加盖的印章,编审处有吕成波的签名,被告提出异议,认为该审计报告程序违法不应作为涉案工程的结算依据,因为咨询单位的编审吕成波不具备相关资质,未加盖注册造价工程师印章,本院在原审判决“本院认为”部分对该审计报告作出如下认定“……本案审核报告已经建设、施工及咨询单位三方共同盖章确认,且在审核报告出具后,被告要求原告开具了相应金额的增值税发票,并就相关工程支付了工程款,应认定被告明确接受审核报告的约束。审核报告虽存在瑕疵,但并无证据证明对被告合法权益造成损害,亦无证据证明审核报告存在违反法律、行政法规强制性规定的情形,原告根据审核报告形成的相关数据向被告主张权利,本院予以支持……”泰安中院作出的(2020)鲁09民终1966号民事裁定书则认为“……审计报告咨询单位处只有吕成波一人签名,根据被上诉人山东元达建设工程有限公司提交的宁阳县建筑工程管理中心于出具的证明仅能证实鉴定人员吕成波在2017年出具报告时仅具备工程造价员资格,尚不具备注册造价工程师资格,且该报告加盖的系咨询单位分支机构的公章即泰安市建科建设项目管理有限公司宁阳分公司的公章,上述情形均不符合上述《工程造价咨询企业管理办法》的相关规定,故泰建科基审字[2017]第429号《工程竣工结算审计报告》不能作为本案的定案依据……”。诉讼中原、被告均认可本案为固定综合单价合同。原告主张涉案工程的工程量有所增减,要求按照实际施工的工程量计算工程价款,被告同意;原告遂于提出如下鉴定申请:1.2016年4月份原被告签订的两份涉案“合同协议书”(1、相关附属工程一标段:锅炉房及安息房工程)(2、相关附属工程二标段:氧气房及垃圾处理站工程)当中的工程总量、减量、增量以及增量的工程价款;2.原被告签订的两份涉案“合同协议书”(宁阳县人民医院停车场、事故池、广场大理石地面等工程第一标段合同协议书、第二标段合同协议书)当中的工程总量、减量、增量以及增量的工程价款;3.合同以外增加的工程量及工程价款。包括:1、医院暖气沟、监护室等相关工程;2、院区供水点工程及无签证绿化浇水管道工程;3、洗衣房污水管道及增加无签证的洗衣房污水管道;4、医院零星增加工程;5、社会保障费。本院依法委托滨州金正建设项目管理有限公司进行鉴定,该公司接受委托后会同原、被告双方对案涉项目进行了现场勘查,去宁阳县档案馆获取了案涉项目的竣工图纸,后于就涉案的四个工程分别作出滨金正审字[2020]第120号、123号、124号、125号《工程造价审核鉴定报告》,其中[2020]第120号《工程造价审核鉴定报告》的结论为“我公司审核鉴定的宁阳县东润建筑安装工程有限公司施工的宁阳县第二人民医院锅炉房工程造价分清单内部分及清单增量部分鉴定结果如下:1、锅炉房清单内部分造价为252677.04元,大写人民币金额:贰拾伍万贰仟陆佰柒拾柒元肆分,其中:清单量造价为230929.12元(含甲供材及甲供材料调差费用),变更增加部分21747.92元(详见附表1);扣除变更增加部分让利及甲供材后工程造价为247297.17元,大写人民币金额贰拾肆万柒仟贰佰玖拾柒元壹角柒分,其中:清单量造价为228929.02元,变更增加部分18368.15元(详见附表1)。2、锅炉房清单增量部分为27764.46元,大写人民币金额:贰万柒仟柒佰陆拾肆元肆角陆分(详见附表2)。”[2020]第123号《工程造价审核鉴定报告》的结论为“我公司审核鉴定的宁阳县东润建筑安装工程有限公司施工的垃圾处理站、氧气房等工程造价分清单内部分及清单增量部分鉴定结果如下:1、垃圾处理站清单内部分造价为168928.92元,大写人民币金额:壹拾陆万捌仟玖佰贰拾捌元玖角贰分,其中:清单量造价为150786.40元(含甲供材及甲供材料调差费用),变更增加部分18142.52元(详见附表1);扣除变更增加部分让利及甲供材后工程造价为157361.51元,大写人民币金额壹拾伍万柒仟叁佰陆拾壹元伍角壹分,其中:清单量造价为142245.04元,变更增加部分15116.37元(详见附表1)垃圾处理站清单增量部分为40140.02元,大写人民币金额:肆万零壹佰肆拾元贰分;扣除甲供材后工程造价为28245.62元,大写人民币金额:贰万捌仟贰佰肆拾伍元陆角贰分(详见附表2)。2、氧气房清单内部分造价为204944.36元,大写人民币金额:贰拾万肆仟玖佰肆拾肆元叁角陆分,其中:清单量造价为119341.87元(含甲供材及甲供材料调差费用),变更增加部分85602.49元(详见附表1);扣除变更增加部分让利及甲供材后工程造价为188746.40元,大写人民币金额壹拾捌万捌仟柒佰肆拾陆元肆角,其中:清单量造价为116473.87元,变更增加部分72272.53元(详见附表1);氧气房清单增量部分为5065.63元,大写人民币金额:伍仟零陆拾伍元陆角叁分(详见附表2)。”[2020]第124号《工程造价审核鉴定报告》的结论为“我公司审核鉴定的宁阳县东润建筑安装工程有限公司施工的宁阳县第二人民医院事故池、停车场分清单内部分、清单增量部分及申请人主张部分鉴定结果如下:1、事故池、停车场清单内部分造价为1795786.54元,大写人民币金额:壹佰柒拾玖万伍仟柒佰捌拾陆元伍角肆分,其中:清单量造价为1057455.90元,变更增加部分738330.64元(详见附表1);扣除变更增加部分让利后工程造价为1718261.82元,大写人民币金额壹佰柒拾壹万捌仟贰佰陆拾壹元捌角贰分,其中:清单量造价为1057455.90元,变更增加部分660805.92元(详见附表1)。2、事故池、停车场等工程清单增量部分造价为27625.65元,大写人民币金额:贰万柒仟陆佰贰拾伍元陆角伍分(详见附表2)。”[2020]第125号《工程造价审核鉴定报告》的结论为“我公司审核鉴定的宁阳县东润建筑安装工程有限公司施工的宁阳县第二人民医院广场铺装工程造价鉴定结果如下:第二标段广场大理石地面工程中标合同部分造价为1027773.42元,大写人民币金额:壹佰零贰万柒仟柒佰柒拾叁元肆角贰分。”东润公司质证时对四份鉴定报告的结论均无异议,但主张其公司提出的鉴定申请中的第三项鉴定机构没有出具报告;鉴定机构出庭时承认该事实,并当庭递交《关于宁阳县第二人民医院走廊过道、绿化供水、洗衣房污水管道、附属砼路面工程造价(申请人主张)的情况说明》一份,主要内容为:东润公司主张的走廊过道、绿化供水、洗衣房污水管道、附属砼路面的工程造价,因签证资料上只有申请人的公章,没有剩余三方签章(建设单位、审计单位、监理单位),我鉴定人员在勘测现场时实物虽确实存在,但被申请人不予认可,亦未跟踪现场复核,鉴定人员根据申请人现场指认勘测计算工程量确认造价;因资料的完整性上欠缺,对该部分单独作出结论,结论为鉴定造价130967.73元;东润公司未提异议,县二院提出异议,称按照合同约定鉴定依据应为四方签字的签证单,不符合约定,不予认可。被告县二院对四份鉴定报告的结论均提出异议并申请鉴定机构出庭接受质询,具体异议及鉴定机构的答复为:关于[2020]第120号《工程造价审核鉴定报告》(锅炉房),书面异议为“根据合同约定(合同第32页补充条款21.6):设计图纸中所有内容,投标单位如有漏项、甩项、少算的视为包含在投标总价中,除发生变更外,不允许调整。所有工程量不应超清单量;措施费不应调整。应扣除鉴定表中清单增量部分,扣减约27764.46元。此鉴定报告未执行双方约定的合同条款,请问鉴定机构为什么不依据合同约定?图纸无设计变更工程量为什么增量?措施费为什么调整?”关于[2020]第123号《工程造价审核鉴定报告》(垃圾处理站、氧气房工程),书面异议为“一、根据合同约定(合同第32页补充条款21.6):设计图纸中所有内容,投标单位如有漏项、甩项、少算的视为包含在投标总价中,除发生变更外,不允许调整。所有工程量不应超清单量;措施费不应调整。本项扣减约33311.25元。此鉴定报告未执行双方约定的合同条款,请问鉴定机构为什么不依据招投标文件及合同约定?工程量为什么增量?措施费为什么调整?无设计变更依据什么调整?二、甲供材扣减部分:1、扣减甲供材部分,投标文件中清单报价中主材计取了规费、税金,故甲供材规费、税金均应相应扣减,本项扣减约:1831元。请问鉴定机构应扣减为什么不扣减规费及税金?依据是什么?2、招投标文件、合同中未约定保管费且施工单位未提报此费用,甲供材扣减表中鉴定机构计取了保管费1.5%。约90.79元。请问计取依据是什么?鉴定机构凭什么增加?”关于[2020]第124号《工程造价审核鉴定报告》(停车场、事故池工程),书面异议为“一、根据合同约定(合同第32页补充条款21.6):设计图纸中所有内容,投标单位如有漏项、甩项、少算的视为包含在投标总价中,除发生变更外,不允许调整。所有工程量不应超清单量;措施费不应调整。此鉴定报告未执行双方约定的合同条款,应扣除鉴定表中清单增量部分,扣减约27625.65元。请问鉴定机构为什么不依据招投标文件及合同约定?工程量为什么增量?措施费为什么调整?无设计变更依据什么调整?二、鉴定报告中该工程记取税金11%,施工方实际开具发票3%,鉴定机构要按实际发票开具税率记取,为什么多记取税金?”关于[2020]第125号《工程造价审核鉴定报告》(广场大理石地面工程),书面异议为“一、因本工程无四方签证的签证单,经法院协调,甲乙双方进行现场收量,请问鉴定机构未收量的为什么记取,依据是什么,工程量如何确定?①第8页第8条楼地面变形缝(沥青马蹄脂)扣减约:17939.64元②第8页第17条透水砖扣减约:18270.02元③第8页第18条C25圈梁扣减约:1307.03元④第8页第19条现浇构件钢筋扣减约:725.7元⑤第8页第23条C15砼垫层扣减约:2683.93元⑥第8页第24条实心砖墙扣减约:12948元⑦第8页第25条墙面抹灰扣减约:4548.92元⑧第8页第26条透水砖扣减约:11580元⑨第8页第27条C15垫层扣减约:13510.63元⑩第8页第28条路沿石扣减约:8731元本项扣减约90000元。二、鉴定报告中该工程记取税金11%,施工方实际开发票3%,鉴定机构要按实际发票开具税率记取,为什么多记取税金?”针对上述各项异议,鉴定机构作出的答复主要为:被告的主张和原告主张不一样,因为争议大所以将增量部分单列出来;第一项中确定的工程价款不含第二项,27764.46元是有争议的部分,由法院判定;没有甩项,坚持不扣减;把甲供材料调差补进费用汇总表时,并未记取规费及税金;是根据《山东省建筑工程费用项目组成及计算规则》的规定记取了保管费1.5%;关于广场大理石地面工程,依据鉴定规范,经法院协调,对大理石地面共进行了两次测量,数据基本一致,在此基础上作出的鉴定报告。坚持四份鉴定报告的结论,不需要作补充意见。诉讼中县二院递交东润公司开具的发票5份,称原告工程款缴纳的税率按照3%缴纳,但鉴定机构出具的鉴定报告税率按11%计算,税率比实际高出8%,故鉴定结论中应扣除税金222908.33元;东润公司同意扣除税金146371.67元。原告支付鉴定费64000元[支付鉴定人的实际出庭费用已经在原审法院(2020)鲁0921民初2773号案件中计算,本案不再计算]。
一审法院认为,原告宁阳东润公司与被告县二院(曾用名宁阳县人民医院)通过招投标就一标段:锅炉房及安息房工程、二标段:氧气房和垃圾处理站工程签订的两份建设工程施工合同及就宁阳县人民医院停车场、事故池及广场大理石地面等工程第一标段、第二标段签订的两份施工合同均符合相关法律规定,是双方的真实意思表示,为有效合同。合同签订后,原告履行合同进场施工了工程,工程施工完毕后,被告已经使用了该工程,案涉工程依法认定为合格工程,被告应按合同约定支付下欠原告的工程价款。本案争议的焦点为:一、滨州金正建设项目管理有限公司作出的滨金正审字[2020]第120号、123号、124号、125号《工程造价审核鉴定报告》及《关于宁阳县第二人民医院走廊过道、绿化供水、洗衣房污水管道、附属砼路面工程造价(申请人主张)的情况说明》能否作为定案依据,案涉工程款的总金额为多少;二、被告是否应负支付原告全部工程价款的责任;三、本案案涉工程价款的税率调整后应下调工程价款的实际金额。具体分析如下:一、滨金正审字[2020]第120号、123号、124号、125号《工程造价审核鉴定报告》及《关于宁阳县第二人民医院走廊过道、绿化供水、洗衣房污水管道、附属砼路面工程造价(申请人主张)的情况说明》应作为定案依据,案涉工程款的总金额为3559109.31元。被告对滨金正审字[2020]第120号、123号、124号、125号《工程造价审核鉴定报告》及《关于宁阳县第二人民医院走廊过道、绿化供水、洗衣房污水管道、附属砼路面工程造价(申请人主张)的情况说明》均提出异议,主要异议为:一、鉴定的工程量与合同约定的工程量比为什么有增加,没有制作签证单或者签证单没有四方共同签名等缺陷的工程项目未现场收量的为何仍进行了计量,鉴定结论中有争议的增量工程价款不应计算在工程总造价中;对此本院认为双方均认可合同为固定综合单价合同,对工程量应根据施工的实际情况进行确认,如实际施工的工程量大于合同约定的工程量,应据实进行结算;对于没有制作签证单或者签证单没有四方共同签名等缺陷的工程项目,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定:“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”也就是说并不能因为双方没有制作签证单或制作的签证单存在缺陷,发包方就不支付工程价款,鉴定机构应根据施工图纸等能证明实际发生的工程量的证据材料来进行鉴定,从而确认工程量及工程价款。鉴定结论中记载的存在争议的增量工程,被告并没有提供证据证明不是原告施工,相应工程已经交付使用,依法应视为合格工程,已经具备了付款条件,通过鉴定能够确认工程量及工程价款,故被告应支付相应的工程价款。二、措施费为何进行了调整,甲供材规费、税金为何未作相应后扣减等,属县二院对鉴定机构的计算方法及计算依据提出的异议,但鉴定机构出庭接受质询时坚持认为其计算方法和计算依据符合法律规定及当事人约定,并明确表示坚持原来的计算方法和计算依据,原审法院也认为县二院虽提出异议,但就其主张没有提供新的计算方法及新的计算依据以推翻鉴定机构的计算方法和计算依据,故原审法院对县二院的相应主张及得出的结论均不予认定。总之,滨州金正建设项目管理有限公司作出的四份《工程造价审核鉴定报告》及《关于宁阳县第二人民医院走廊过道、绿化供水、洗衣房污水管道、附属砼路面工程造价(申请人主张)的情况说明》是原审法院依法委托作出的,鉴定机构具有相应的资质,鉴定依据的材料经过了质证,鉴定机构对施工现场进行了勘验,鉴定程序合法,原审法院予以确认,作为定案的依据;同时确认案涉工程款的总金额为3559109.31元[247297.17元(228929.02元+18368.15元)+27764.46元+157361.41元(142245.04元+15116.37)+28245.62元+188746.40元(116473.87元+72272.53元)+5065.63元+1718261.82元(1057455.90元+660805.92元)+27625.65元+1027773.42元+130967.73元]。二、被告是否应负支付原告全部工程价款的责任。分两部分进行分析认定:1、就一标段:锅炉房及安息房工程、二标段:氧气房和垃圾处理站工程签订的两份建设工程施工合同,约定:工程验收合格并交付使用付至合同价款的40%,一年后付至定案值的75%,余款质保期(二年)满后付清(无息),即只要相应工程交付使用,就具备了付款条件,全部工程款应在工程交付使用两年后付清,两份建设工程施工合同县二院均未主张工程逾期交工,故本院认定相应工程于交付使用,本案立案前被告应支付原告全部工程价款。2、宁阳县人民医院停车场、事故池及广场大理石地面等工程第一标段、第二标段签订的两份施工合同,约定:工程竣工验收合格交付使用后付至合同价款的40%(扣除全部材料暂估后),竣工验收结算审计完成后第一年付至审计定案值的70%(扣除全部材料暂估价后),第二年付至审计定案值的95%,余款作为质保金,质保期满后无质量问题一个月内无息付清。(质保期按国家最新规定执行)。原告认为应全部支付工程价款,被告则认为鉴定报告在诉讼期间作出,除支付40%的工程款外,下余工程款尚不具备付款条件,原审法院则认为应支付全部工程款。首先,被告依法应支付原告工程价款。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款规定:“建设工程竣工后,发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的,发包人应当按照约定支付价款,并接收该建设工程。”根据该规定,确认工程合格,是支付工程价款的条件,本案中涉案工程已经交付使用,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定:“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持……”根据该规定,无论涉案工程是否进行了验收,案涉工程均应依法认定为合格工程,被告应支付原告工程价款;其次,被告应按照约定支付原告工程价款。原、被告双方在签订的宁阳县人民医院停车场、事故池及广场大理石地面等工程第一标段、第二标段两份施工合同中约定:竣工验收结算审计完成后第一年付至审计定案值的70%(扣除全部材料暂估价后),第二年付至审计定案值的95%,诉讼中县二院主张滨州金正建设项目管理有限公司作出鉴定报告的时间为2021年7月6日,按照合同中的约定,县二院的付款时间应为2022年7月6日前付至工程款的70%,可事实是泰安建科公司于2017的12月28日就作出《工程竣工结算审计报告》,只是因为县二院、宁阳东润公司共同选取的鉴定机构及鉴定人员不具有相应的资质和鉴定程序违法,鉴定结论被认定为无效,是由于县二院、宁阳东润公司共同选任鉴定机构的过错才导致结算审计没有完成,考虑到县二院是结算审计的组织者,故让原告来承担未及时结算审计的后果即县二院不及时支付宁阳东润公司工程款显然有失公平,故原审法院认定本案具备了双方在合同中约定的付款条件。第三,原被告双方在合同中还约定:余款(工程款的5%)作为质保金,质保期满后无质量问题一个月内无息付清(质保期按国家最新规定执行),即关于质保期双方未作具体约定,住房和城乡建设部、财政部印发的《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定:“本办法所称建设工程质量保证金(以下简称保证金)是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定,从应付的工程款中预留,用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金……缺陷责任期一般为1年,最长不超过2年,由发、承包双方在合同中约定。”第八条规定“缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的,缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的,在承包人提交竣工验收报告90天后,工程自动进入缺陷责任期。”本案中双方未进行竣工验收,被告未主张涉案工程延期交工,故原审法院认定案涉工程按约定时间竣工并交付被告使用,起诉时质量保证金均已超过了2年又1个月的支付时间,被告应负支付原告全部质量保证金的责任。综上,被告应负支付原告全部工程价款的责任。三、本案案涉工程价款的税率由鉴定机构确认的11%调整为原告开具票据时的3%后,应下调工程价款。诉讼中原、被告均认可案涉工程价款鉴定机构按税率11%取税,而原告实际开具的发票中则按税率3%取税,原告又主张不是所有的工程都按税率11%取税,实际应扣减的工程价款为146371.67元;被告则主张应扣减工程款222908.33元。本院认为,依法纳税是企业的法定义务,鉴定机构依法取税,作出相应的鉴定结论,企业在没有证据证明鉴定机构取税违法的情况下,应予以认可并遵照执行,本案中原告在开具发票时按照3%取税,并同意在被告应付工程款中扣减146371.67元,应视为是对其权利的处分,原审法院在没有证据证明原告违规取税开具发票的情况下,予以认定。如被告发现原告存在违规纳税的情形,可向税务管理机关举报予以纠正,但不得要求下调应支付的工程款,故对被告的主张原审法院不予支持。综上,原审法院准予原告的主张,扣减工程款146371.67元。综上,被告应负偿付原告全部工程款的责任,被告已支付原告工程款220000元,诉讼中原告又因税率下调同意扣减工程款146371.67元,故原告要求被告偿付下余工程款1212737.64元(3559109.31元-2200000元-146371.67元)并支付利息的诉讼请求原审法院依法予以支持;因双方约定的“竣工验收结算审计完成”的时间无法具体确认,利息自本案立案之日起支付,按照全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。原告支付的鉴定费64000元,由原、被告分担,即被告支付原告相关费用款32000元;原告的其他诉讼请求原审法院依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条第一款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条的规定,判决:一、被告宁阳县第二人民医院偿付原告宁阳东润建筑安装工程有限公司工程款1212737.64元并支付利息(基数1212737.64元,自2020年8月4日起至实际给付之日止,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息);二、原告支付的鉴定费64000元,由原、被告分担,被告支付原告32000元。上述一、二项均于本判决生效后十五日内通过本院一次性付清。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17032元由被告宁阳县第二人民医院负担。
本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的事实和证据,本院认定如下:
上诉人县二院提交如下证据:1.滨州金正公司向上诉人发来的微信聊天记录打印件一页,工作底稿复印件两页,用以证实:2021年8月10日计划到工程现场进行进一步的核实工程量,这个时间点已经是宁阳县人民法院最后一次开庭完毕之后,金正公司通过庭审质证认为有必要对工程量再进行重新地核实。证据一第二、三页滨州金正公司两次来工程场地,时间是两整天,在上诉人和被上诉人及原审法官在场的情况下,核实了部分工程量,对当时所测量的工程量进行了书面记载,上述三方在场人都分别签字,并且还有上诉人所聘请的山东立德建设工程管理有限公司程爱华经理也跟踪配合金正公司对工程量进行了测量,但金正公司所出具的报告没有采纳双方在场所测量的数据;2.滨州金正公司给上诉人的交费通知复印件一份,并附有上诉人所缴纳的鉴定费的发票复印件一份,交费通知的内容是金正公司接到法院委托后,为到实地核实工程量所向上诉人送达的一份交费通知,用以证实本案被上诉人已按照规定向滨州金正公司缴纳了鉴定费,滨州金正公司再向被上诉人重复要一次鉴定费,属于违法,上诉人为了配合滨州金正公司顺利地进行复核工程量,按照要求向滨州金正公司缴纳了款项,在鉴定过程中,滨州金正公司没有完全对工程量进行核实,期间出具了三份完全不同的报告,在双方有争议的情况下,又出具了第四份鉴定报告,第四份鉴定报告没有完全按照招标文件和图纸来进行出具,所以滨州金正公司收费和鉴定意见均是违法的,没有依据。被上诉人宁阳东润公司对于上述证据质证认为:1.对证据一微信聊天记录有异议,该微信聊天记录是滨州金正公司发给谁的我方不知道,被上诉人没有接到过类似的通知,对这一次组织现场测量我方不知情。对证据一的第二、三页真实性无异议,对证明目的有异议,不能仅凭这两页底稿就认定滨州金正公司的鉴定结论是不正确不合法的,测量数据只是开展鉴定工作的其中一个手段,如何出具报告,鉴定机构应当结合其他的证据、案件的事实客观出具。2.对证据二缴费通知书及缴费的发票我方不知情,需要说明的是,在一审鉴定过程中,被上诉人就这两个案件的鉴定费都已经按照要求缴纳,从一审判决中可以看出,我方是先缴费后进行的鉴定,对上诉人收费我方不知道。上诉人所缴纳的该部分鉴定费是要求鉴定哪些工程量或者是哪些事项,我方均不知情,没有进行庭前质证。本院经审查认为,上诉人提交的上述微信聊天记录的真实性本院无法确认,对于工作底稿中审计项目仅记载的停车场路面和大理石广场,而没有体现其他工程项目,故该组证据并不能直接证实其证明目的,对于上诉人提交的缴费通知书和缴费发票的真实性予以认定,但是不能直接证实其主张的滨州金正公司收费和鉴定意见均是违法的不应采纳的证明目的。
本院经审理查明的其他事实与一审查明相一致,本院予以确认。
本院认为,一审法院依法委托的滨州金正建设项目管理有限公司系具有相应资质的鉴定机构,其就涉案工程作出了滨金正审字[2020]第120号、123号、124号、125号等四份《工程造价审核鉴定报告》以及《关于宁阳县第二人民医院走廊过道、绿化供水、洗衣房污水管道、附属砼路面工程造价(申请人主张)的情况说明》,鉴定所依据的材料依法进行了质证,对施工现场进行了勘验,鉴定程序合法,关于上诉人主张鉴定机构重复收取鉴定费的问题,是否违反相关规定上诉人并未提供相应证据证实,本院对此不作认定,退一步讲,即便存在瑕疵亦不属于严重违反鉴定程序的情形,故本院对于上诉人主张的涉案鉴定程序违法要求重新鉴定的上诉请求不予支持。另外,上诉人在二审中针对上述鉴定报告的结论所提出的异议,一审法院依据其申请让专家辅助人和鉴定人员出庭进行调查和质询,鉴定机构对于异议内容作出答复认为:“被告的主张和原告主张不一样,因为争议大所以将增量部分单列出来;第一项中确定的工程价款不含第二项,27764.46元是有争议的部分,由法院判定;没有甩项,坚持不扣减;把甲供材料调差补进费用汇总表时,并未记取规费及税金;是根据《山东省建筑工程费用项目组成及计算规则》的规定记取了保管费1.5%;关于广场大理石地面工程,依据鉴定规范,经法院协调,对大理石地面共进行了两次测量,数据基本一致,在此基础上作出的鉴定报告。坚持四份鉴定报告的结论,不需要作补充意见。”对于鉴定结论中有争议的增量工程价款部分,因一审诉讼中,双方当事人均认可本案为固定综合单价合同,对于该部分工程量县二院没有提供证据证实并非系宁阳东润公司施工,且相应工程已经交付使用,依法应视为合格工程,故对于工程量的确认应依据施工的实际情况并据实进行结算。另外,尽管本案中的部分签证单存在形式瑕疵,但是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定,当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中,鉴定机构根据施工图纸等能证明实际发生的工程量的相关证据来确认工程量及工程价款并无不当。对于上诉人上诉提及的针对鉴定结论内容的其他异议部分,原审法院结合案件事实和现有证据以及一审时鉴定机构对于异议部分的答复内容所作出的认定,经本院审查并无不当。综上,涉案滨金正审字[2020]第120号、123号、124号、125号等四份《工程造价审核鉴定报告》以及《关于宁阳县第二人民医院走廊过道、绿化供水、洗衣房污水管道、附属砼路面工程造价(申请人主张)的情况说明》能够作为本案的定案依据,一审法院据此确认的工程量以及工程价款并无不当,本院予以维持。
关于涉案工程的付款条件是否已经成就的问题,首先,双方当事人2016年4月份就涉案一标段(锅炉房及安息房工程)、二标段(氧气房和垃圾处理站工程)分别签订的建设工程施工合同中约定,计划竣工日期为2016年5月21日,工程验收合格并交付使用付至合同价款的40%,一年后付至定案值的75%,余款质保期(二年)满后付清(无息)。因县二院在本案中并未主张上述两项工程逾期交工,故原审法院认定交付日期为2016年5月21日,并认定相应工程已交付使用,本案立案前付款条件已成就并无不当。其次,双方当事人于2016年10月10日就停车场、事故池及广场大理石地面等工程的第一标段、第二标段分别签订的施工合同中约定,工程竣工验收合格交付使用后付至合同价款的40%(扣除全部材料暂估后),竣工验收结算审计完成后第一年付至审计定案值的70%(扣除全部材料暂估价后),第二年付至审计定案值的95%,余款作为质保金,质保期满后无质量问题一个月内无息付清。(质保期按国家最新规定执行)。因本案中涉案工程已经交付使用,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定:“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持……”,故涉案工程无论是否进行验收,依法均应认定为合格工程,县二院应按照约定支付宁阳东润公司工程价款。因上述合同中还约定,竣工验收结算审计完成后第一年付至审计定案值的70%(扣除全部材料暂估价后),第二年付至审计定案值的95%,依据查明事实可知,县二院、宁阳东润公司曾经共同选定鉴定机构泰安建科公司,就涉案工程于2017年12月28日作出过《工程竣工结算审计报告》,但因双方共同选任的鉴定机构的鉴定人员不具备相关资质导致鉴定结论无效,系因双方当事人的共同过错导致结算审计没有完成,原审法院考虑到县二院是结算审计的组织者,故让宁阳东润公司来承担未及时结算审计的后果显失公平,故原审法院认定本案具备了双方在合同中约定的付款条件并无不当,本院予以维持。另外,关于质保金的问题,合同约定保期满后无质量问题一个月内无息付清(质保期按国家最新规定执行),双方当事人未就质保期作具体约定,依据《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定“本办法所称建设工程质量保证金(以下简称保证金)是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定,从应付的工程款中预留,用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金……缺陷责任期一般为1年,最长不超过2年,由发、承包双方在合同中约定。”第八条规定“缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的,缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的,在承包人提交竣工验收报告90天后,工程自动进入缺陷责任期。”依据查明事实,涉案工程并未进行竣工验收,县二院亦未主张延期交工,故原审法院认定案涉工程按合同约定时间竣工并交付使用并无不当,故本案起诉时按照上述规定质保金均已具备支付条件,故原审法院认定县二院应负支付全部工程价款的责任并无不当,本院依法予以维持。
关于利息问题,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一)第二十六条规定,“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理。没有约定的,按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条规定,“利息从应付工程价款之日开始计付。…”因本案双方约定的“竣工验收结算审计完成”的时间无法具体确认,原审法院认定利息自本案立案之日起支付并无不当,本院予以维持。关于鉴定费用问题,如上文所述,本案的鉴定系因双方当事人的共同过错导致结算审计没有完成才进行的重新鉴定,鉴定费用应当由双方分担。
综上所述,上诉人宁阳县第二人民医院的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费17032元,由上诉人宁阳县第二人民医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 阎 鹏
审判员 薛 茜
审判员 张晓丹
二〇二二年一月十三日
书记员 李丹丹