东营华凌置业有限公司、潍坊长城复兴门窗幕墙工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁05民终259号

上诉人（原审被告）：东营华凌置业有限公司，住所地山东省东营市东营区北一路722号2幢2207。

法定代表人：盖文华，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：王吉庆，山东德是道明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：潍坊长城复兴门窗幕墙工程有限公司，住所地山东省潍坊市奎文区凤凰街西首。

法定代表人：李瑞平，执行董事兼总经理。

被上诉人（原审原告）：潍坊长城复兴门窗幕墙工程有限公司东营分公司，住所地山东省东营市东营区黄河路481号。

负责人：张善鹏，经理。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：李鲁陶，山东领先律师事务所律师。

原审第三人：尹峻，男，1970年1月7日出生，汉族，住山东省东营市东营区。

上诉人东营华凌置业有限公司（以下简称华凌公司）因与被上诉人潍坊长城复兴门窗幕墙工程有限公司（以下简称潍坊长城门窗公司）、潍坊长城复兴门窗幕墙工程有限公司东营分公司（以下简称潍坊长城门窗公司东营分公司），原审第三人尹峻建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院(2021)鲁0502民初2744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

华凌公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判华凌公司仅支付潍坊长城门窗公司、潍坊长城门窗公司东营分公司工程款815988.78元(该判决书第一项下的工程款数额1568031.86元减去变更铝型材费用3万元，减去鉴定增加费用103815.37元，减去保温棉332789.93元，减去玻璃幕墙282437.78元，减去鉴定费3000元)；2.潍坊长城门窗公司、潍坊长城门窗公司东营分公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、关于合同价款的约定一审法院认定双方签订的施工合同为固定包死价，认定事实错误。本合同工程款的约定相互矛盾，在此情况下应视为工程款约定不明，工程款约定不明的，对有争议的部分应据实结算。1.关于工程款，华凌公司与潍坊长城门窗公司、潍坊长城门窗公司东营分公司签订的施工合同1.7.1中虽然约定本合同为总价包死为988万元，但是在合同中又附有工程量清单，依据合同1.7.1、1.7.3的约定，审计结算方式为本合同总造价加减变更签证费用，该约定为清单报价，证明本合同为可变价格合同，以上约定可知本合同中工程款的约定既约定包死价又约定可变价格，约定相互矛盾，应认定为工程款约定不明，对有争议的部分应据实结算，即按潍坊长城门窗公司、潍坊长城门窗公司东营分公司实际施工的部分据实结算。二、关于保温棉的价款。一审法院在总工程款中未扣减保温棉潍坊长城门窗公司、潍坊长城门窗公司东营分公司未施工的部分价款，适用法律错误。双方签订的合同中的工程量清单，理应作为双方结算工程款的依据，潍坊长城门窗公司、潍坊长城门窗公司东营分公司未施工的工程量应据实结算扣减，合同约定保温棉施工面积为12220平方米，价格4434271.4元，其实际施工减少了5983.44平方米折合为332798.93元，双方签订的施工合同又附有工程量报价清单，本合同应据实结算，因此，潍坊长城门窗公司、潍坊长城门窗公司东营分公司施工中减少的保温棉费用332789.93元应在核算工程款时相应扣减。一审法院未予以扣减上述款项，属于认定事实错误。三、关于铝型材费用承担。一审法院判决增加铝合金型材增加费用3万元由华凌公司负担没有事实和法律依据。双方签订的施工合同约定铝合金型材使用南山或山铝，华凌公司要求潍坊长城门窗公司、潍坊长城门窗公司东营分公司使用南山铝合金型材符合二选一的合同约定，增加费用3万元应在合同预算中，应由潍坊长城门窗公司、潍坊长城门窗公司东营分公司承担；南山或山铝铝合金型材市场价格有一定差距，潍坊长城门窗公司、潍坊长城门窗公司东营分公司在招投标或签订涉案合同时是明知的，在此情况下，双方签订合同铝合金型材使用南山或山铝，该价差应由潍坊长城门窗公司、潍坊长城门窗公司东营分公司承担，一审法院查明了该事实，仅依据工地负责技术的尹峻的证言确认该3万元应由华凌公司承担，没有事实和法律依据。尹峻在涉案项目中仅负责技术，没有其他授权，因此，尹峻的证言不具有合法性、客观性，一审法院对该项的判决，属于判决错误。四、关于鉴定报告的费用承担。鉴定报告中铝合金百叶间加密及增加立挺系潍坊长城门窗公司、潍坊长城门窗公司东营分公司提供样品，华凌公司提出建议调整后，潍坊长城门窗公司、潍坊长城门窗公司东营分公司施工的，该两笔费用系包含在总价款中，不应作为增加工程量重新签证，一审法院判决该两笔费用由华凌公司承担没有法律依据。鉴定报告中二次结构止水坎剔除费用一审法院判决由华凌公司承担没有事实和法律依据。潍坊长城门窗公司、潍坊长城门窗公司东营分公司作为专业施工单位，在涉案工程招投标及签订合同时，多次在现场勘验，计算工程预算数额，对二次结构止水坎存在的事实非常清楚，应计算在工程款中，其施工后又要求增加费用没有事实和法律依据。五、关于玻璃幕墙。一审法院以没有签证和图纸变更为由，未允许司法鉴定，从而未予以在工程款中扣除减少部分石棉价值，导致判决显失公平。一审庭审中华凌公司要求对玻璃幕墙和大理石实际施工工程量进行司法鉴定，一审法院驳回没有法律依据，导致判决显失公平。在施工过程中，双方对玻璃幕墙及大理石的工程量作了相应的调整，即玻璃幕墙减少282437.78元(数量461.01平方米、单价612.65元)，干挂大理石增加了144422.26元(数量398平方米、单价362.87元)，工程款减少了138015.52元，双方虽未签订变更签证，工程量变更为事实，依据该合同据实结算的工程款计算方法，工程款减少了138015.52元应在总工程款中扣除。六、关于利息。华凌公司按照合同约定支付工程款838万余元，工程款支付完全按照合同约定付款，不存在违约事实，剩余工程款未结算系潍坊长城门窗公司、潍坊长城门窗公司东营分公司未按照合同约定提供结算材料，致使涉案大楼总体验收拖延，一审法院判决华凌公司承担工程款利息没有事实和法律依据。七、关于大楼清洗费及整改费。按照行业惯例和潍坊长城门窗公司、潍坊长城门窗公司东营分公司的承诺，潍坊长城门窗公司、潍坊长城门窗公司东营分公司施工完成后应当对大楼整体进行清洗保洁，潍坊长城门窗公司、潍坊长城门窗公司东营分公司未履行该项义务，费用应由潍坊长城门窗公司、潍坊长城门窗公司东营分公司承担。一审法院在判决中针对潍坊长城门窗公司、潍坊长城门窗公司东营分公司增加的项目，按照可变价格计算增加，但在施工过程中华凌公司减少的工程量按包死价不予以调整减少，该判决对同一案件适用双重裁判标准，难以以理服人，属于错误判决。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院查明本案事实，依法支持华凌公司的上诉请求。

潍坊长城门窗公司、潍坊长城门窗公司东营分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回华凌公司的上诉请求。

尹峻未作答辩。

潍坊长城门窗公司、潍坊长城门窗公司东营分公司向一审法院起诉请求：1.依法判令华凌公司向潍坊长城门窗公司、潍坊长城门窗公司东营分公司支付工程款1820877.48元及逾期付款利息564210.72元（并以1820877.48元为基数，自2021年4月12日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率继续计算至款项清偿之日止）；2.依法判令本案的案件受理费等全部诉讼费用由华凌公司负担。一审法院司法鉴定后潍坊长城门窗公司、潍坊长城门窗公司东营分公司变更诉讼请求为：1.依法判令华凌公司向潍坊长城门窗公司、潍坊长城门窗公司东营分公司支付工程款1614005.94元及逾期付款利息519882.42元（并以1614005.94元为基数，自2021年4月12日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率继续计算至款项清偿之日止）；2.依法判令鉴定费3000元由华凌公司负担；3.依法判令本案案件受理费等全部诉讼费用由华凌公司负担。

一审法院认定事实：一、2015年7月20日，华凌公司及其委托机构山东正成工程项目管理有限公司向潍坊长城门窗公司发出华凌大厦外幕墙深化设计与施工项目成交通知单，成交金额988万元。2015年8月21日，华凌公司（甲方）与潍坊长城门窗公司、潍坊长城门窗公司东营分公司（乙方）签订华凌大厦外幕墙施工合同，约定：1.1工程地点位于北一路以南，西一路以西；1.2工程装饰装修面积：按工程招标图纸；1.3工程概况：华凌大厦外幕墙工程范围内的石材幕墙、玻璃幕墙、铝合金空调百叶、玻璃雨篷工程等内容；1.4工程内容及做法(见报价单及工程招标图纸)，其中上下楼层玻璃幕墙之间的部分，由干挂石材改为铝单板，合同总价格不变；1.5工程承包方式：包工包料交钥匙工程；1.6工期：开工日期以接到甲方开工令为准，总合同工期为120天；1.7.1工程款：本合同工程为总价包死，总造价人民币大写：玖佰捌拾捌万元整(￥9880000.00)；1.7.2工程报价清单见附表。附表内综合单价含材料费、安装费、人工费、临舍、各类规费、税金、利润等施工期间发生的所有费用，为交工价格，结算时不做调整；1.7.3审计结算方式：最终结算价＝本合同总造价加减变更签证费用；3.2甲方协调总包范围配合垂直运输，费用乙方自理；5.甲方有权对工程进行变更，乙方必须根据甲方发出的设计修改通知单进行施工，乙方没有甲方的书面通知，不得任意更改设计内容；10.1.3工程完工（单项工程）并验收合格，支付部分总计达到合同总价款的70%；10.1.4经审计完成后，支付部分总计达到最终审计值的95%，余款自验收合格之日起两年内付清；11.3由于乙方责任延误工期的，每延误一日，乙方支付给甲方本合同总工程造价金额1‰的违约金。合同签订后，潍坊长城门窗公司及其东营分公司组织人员进行了施工，尹峻系该项目华凌公司的项目负责人。2016年7月1日，潍坊长城门窗公司及其东营分公司施工完毕撤离现场，该工程未进行单项验收。2017年11月23日，华凌大厦办公写字楼总体验收合格备案。截止2019年2月2日，华凌公司已拨付潍坊长城门窗公司及其东营分公司工程款8388000元。二、涉案工程施工过程中，华凌公司对部分工程进行了设计变更，双方无争议的变更工程项目及数额为：1.增加23层坎台瓷砖压顶打胶2600元。2.增加推拉窗24732.96元。3.增加主楼北立面污染石材更换变更26000元。对以上无争议的数额，予以确认。三、双方有争议的变更工程项目为：1.减少玻璃雨棚设计变更，潍坊长城门窗公司及其东营分公司提交尹峻签名确认的变更图纸，主张该项目应扣减65142.39元；尹峻对该变更图纸和数额均无异议，华凌公司不予认可。2.增加百叶窗设计变更，潍坊长城门窗公司及其东营分公司提交尹峻签名确认的变更图纸，主张该项目应增加3381.42元；尹峻对该变更图纸和数额均无异议，华凌公司不予认可。3.铝合金百叶间距变更、百叶窗增加中间立挺变更，潍坊长城门窗公司及其东营分公司提交尹峻签名确认的变更图纸，尹峻对其签名的变更图纸无异议，主张数额需进一步审计；华凌公司不予认可。4.潍坊长城门窗公司及其东营分公司主张增加二次结构止水坎台剔除变更和增加车库及台阶干挂石材变更，华凌公司对增加车库及台阶干挂石材变更施工无异议，主张数额待核实；尹峻对该两项变更均无异议，主张费用其不清楚。5.增加变更铝合金型材费用3万元，华凌公司不予认可。为查明案件事实，潍坊长城门窗公司及其东营分公司申请一审法院依法委托盛世工程项目管理有限公司对华凌大厦外幕墙施工中变更的铝合金百叶间距加密、百叶窗增加中间立挺、二次结构止水坎台踢除、增加车库及台阶干挂石材项目的工程造价进行司法鉴定，该公司出具盛世鉴字（2021）第002号工程造价鉴定报告书，工程造价为：1.铝合金百叶间距加密：增加百叶叶片25482.24元；2.铝合金百叶窗增加中间立挺：增加立挺、增加自攻丝6523.72元；3.二次结构止水坎台剔除46800元；4.车库及台阶干挂石材25009.41元；共计103815.37元。潍坊长城门窗公司及其东营分公司支出鉴定费用3000元。对以上有争议的变更工程项目，认定如下：1.关于减少玻璃雨棚设计的变更，尹峻在变更图纸上签名确认，并对其工程签证单上记载的数额无异议，故对于潍坊长城门窗公司及其东营分公司关于该项目应予扣减65412.39元的主张，予以支持。2.关于增加百叶窗设计变更，尹峻对该变更图纸和数额均无异议，故对于潍坊长城门窗公司及其东营分公司主张该项目应增加3381.42元的主张，予以支持。3.关于增加铝合金百叶间距加密、百叶窗增加中间立挺、二次结构止水坎台剔除、增加车库及台阶干挂石材项目，尹峻对其签名的变更图纸及以上变更均无异议，华凌公司对增加车库及台阶干挂石材变更施工无异议，依法委托盛世工程项目管理有限公司作出的鉴定报告程序合法，能够证明案件事实，依法予以采信；故关于潍坊长城门窗公司及其东营分公司主张的铝合金百叶间距加密、百叶窗增加中间立挺、二次结构止水坎台剔除、增加车库及台阶干挂石材项目增加费用，予以支持103815.37元。4.关于增加变更铝合金型材费用3万元，尹峻在提交的书面意见中对增加该费用的原因及数额进行了说明，对潍坊长城门窗公司及其东营分公司的该项主张，予以支持。四、2020年9月3日，华凌公司法务董学玲给潍坊长城门窗公司东营分公司张善鹏发送短信，内容为：为了尽快解决贵公司负责的外幕墙施工的审计结算问题，我公司将于2020年9月6日本周六上午九点组织贵公司与审计单位召开审计专题会议，商议审计过程中存在的争议。届时请贵公司准时参加，否则造成审计结算及付款不及时的责任由贵公司自行承担。五、一审庭审中，华凌公司请求对涉案工程玻璃雨棚减少施工部分、保温棉减少施工部分、玻璃幕墙减少施工部分、大楼交工清洗工程量及费用、部分窗户开启扇整改工程量及费用进行司法鉴定并要求扣除水电费355.5元及垂直运输费49000元。

一审法院认为，华凌公司与潍坊长城门窗公司及其东营分公司签订的华凌大厦外幕墙施工合同系双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方应按照合同约定全面履行各自的义务。潍坊长城门窗公司及其东营分公司已经按照约定完成全部工程量并验收合格交付使用，华凌公司应按照约定及时支付潍坊长城门窗公司及其东营分公司剩余工程款。涉案工程施工合同约定的价格方式为总价包死的总价合同，按照工程招标图纸在约定的工程范围内，合同总价不作调整。潍坊长城门窗公司及其东营分公司主张的工程变更部分均为华凌公司该项目负责人尹峻发出变更图纸或通知，在结算工程款时，应该按照合同约定的本合同总造价+变更签证费用进行结算。华凌公司主张的玻璃雨棚确实进行了设计变更，尹峻对该变更事项和金额亦予以认可，故该项费用应当予以扣减；华凌公司主张的保温棉减少施工和玻璃幕墙减少施工，华凌公司未提交该两部分减少施工的变更图纸和签证变更单，尹峻对其该两项主张亦当庭表示不清楚，故华凌公司对该两项减少工程量和工程价款的鉴定请求，不予准许；对其主张，不予支持。对于华凌公司主张对大楼交工清洗工程量及费用和部分窗户开启扇整改工程量和费用进行司法鉴定的申请，其未提交任何证据证明，不予准许。对于华凌公司主张应扣除的水电费355.5元，尹峻当庭对其予以认可，予以支持。对于华凌公司主张应扣除的垂直运输费49000元，尹峻对该数额无异议，根据合同约定应由潍坊长城门窗公司及其东营分公司自理；故华凌公司的该项主张，予以支持。关于潍坊长城门窗公司及其东营分公司主张的鉴定费3000元，系其为证明案件事实支出的必要费用，予以支持。关于潍坊长城门窗公司及其东营分公司主张的逾期付款利息，双方就涉案工程并未单独单项进行验收，2020年9月6日时仍就审计结算问题进行协商，故合同10.1.3、10.1.4条款中约定的70%、95%的付款条件不明确，也未成就；但双方约定所有款项在验收合格之日起两年内付清，涉案工程于2017年11月23日总体验收合格，工程款应在2019年11月23日前付清，故潍坊长城门窗公司及其东营分公司主张的逾期付款利息，依法支持自2019年11月23日起至实际给付之日参照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。综上，潍坊长城门窗公司及其东营分公司主张的工程款，予以支持1568031.86元（9880000-8388000-65142.39+2600+24732.96+26000+3381.42+30000+103815.37-355.5-49000），多出部分，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》［法释（2020）25号］第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、东营华凌置业有限公司于判决生效之日起十日内支付潍坊长城复兴门窗幕墙工程有限公司、潍坊长城复兴门窗幕墙工程有限公司东营分公司工程款1568031.86元；并支付以1568031.86元为基数自2019年11月23日起至实际付清之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、东营华凌置业有限公司于判决生效之日起十日内支付潍坊长城复兴门窗幕墙工程有限公司、潍坊长城复兴门窗幕墙工程有限公司东营分公司鉴定费3000元；三、驳回潍坊长城复兴门窗幕墙工程有限公司、潍坊长城复兴门窗幕墙工程有限公司东营分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25880元，减半收取计12940元，由潍坊长城复兴门窗幕墙工程有限公司、潍坊长城复兴门窗幕墙工程有限公司东营分公司负担3725元，东营华凌置业有限公司负担9215元。

二审中当事人未提交新证据。

二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本案二审争议的焦点问题为：一审判决华凌公司支付潍坊长城门窗公司、潍坊长城门窗公司东营分公司工程款1568031.86元、鉴定费3000元及相应利息是否正确。

本院认为，根据华凌公司与潍坊长城门窗公司、潍坊长城门窗公司东营分公司签订的《华凌大厦外幕墙施工合同》约定，涉案工程系包工包料交钥匙工程，工程总价包死为988万元，最终结算价为合同总造价加减变更签证费用。虽然涉案施工合同附有工程报价清单，但是涉案合同对工程为包死价约定明确，华凌公司主张涉案合同还约定为可变价格，无事实依据，其因此主张对有争议的部分应据实结算，系对包死价合同的错误理解。潍坊长城门窗公司、潍坊长城门窗公司东营分公司为证明工程量增加提交了增加工程量的签证单和尹峻签字确认的变更图纸，虽然华凌公司并未在签证单上盖章确认，但华凌公司涉案项目负责人尹峻在一审庭审时及庭后出具的书面意见中明确认可签证单中增加的工程量。尹峻作为涉案项目华凌公司的负责人，其认可行为系代表华凌公司的职务行为，一审法院对尹峻确认增加的工程量进行工程造价鉴定，并依据鉴定意见确认增加工程款103815.37元正确。关于变更铝型材费用，尹峻提交的书面意见中对铝型材的变更进行了说明，系根据华凌公司董事长周爱军的要求变更铝型材，且华凌公司同意增加3万元的费用，故华凌公司应向潍坊长城门窗公司、潍坊长城门窗公司东营分公司支付该费用。关于鉴定费，鉴定费系因双方对增加工程量的工程价款存在争议，一审法院委托鉴定产生的必要费用，一审法院判令华凌公司承担该费用，并无不当，本院予以维持。华凌公司主张工程量减少，但未提交其主张的保温棉、玻璃幕墙减少施工的变更图纸和签证变更单，尹峻对其该两项主张亦当庭表示不清楚，故华凌公司提交的证据不能证明其主张的工程量减少，也不能证明减少的工程量应在包死价格之内予以减少，应承担举证不能的法律后果，其主张减少相应工程款，本院不予支持。关于潍坊长城门窗公司、潍坊长城门窗公司东营分公司主张的逾期付款利息，涉案工程于2017年11月23日总体验收合格，根据合同约定，工程款应在2019年11月23日前付清，一审判决认定华凌公司自2019年11月23日起支付逾期付款利息并无不当。华凌公司主张潍坊长城门窗公司、潍坊长城门窗公司东营分公司应承担涉案大楼清洗费及整改费，华凌公司并未举证证明以上费用应由潍坊长城门窗公司、潍坊长城门窗公司东营分公司予以承担，对其该项主张，本院不予支持。

综上所述，上诉人华凌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12830元，由上诉人东营华凌置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　童玉海

审 判 员　王梓臣

审 判 员　崔海霞

二〇二二年四月八日

法官助理　商卫卫

书 记 员　杨玉洁