山东建隆实业股份有限公司
山东建隆实业股份有限公司、堆龙羊达加油站建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
西藏自治区拉萨市中级人民法院
民事判决书
（2021）藏01民终563号
上诉人（原审原告、反诉被告）：山东建隆实业股份有限公司，住所地山东省。
法定代表人：徐俊湖，任公司总经理职务。
委托诉讼代理人：王梅，西藏顺源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：次仁仁青，西藏顺源律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：堆龙羊达加油站，经营场所西藏自治区拉萨市。
经营者：韩学义，男，1968年8月15日出生，汉族，经商，住青海省。
委托诉讼代理人：连双雄，西藏雪域律师事务所律师。
委托诉讼代理人：伍泳，西藏雪域律师事务所律师。
上诉人山东建隆实业股份有限公司（以下简称山东建隆公司）与上诉人堆龙羊达加油站（以下简称羊达加油站）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2019）藏0103民初2277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月17日、7月6日开庭进行了审理。两次开庭，上诉人山东建隆公司的委托诉讼代理人王梅，上诉人羊达加油站的委托诉讼代理人连双雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山东建隆公司上诉请求：1．撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2019）藏0103民初2277号民事判决，改判支持山东建隆公司一审的全部诉讼请求，即判令羊达加油站支付工程款2840709.2元及欠付工程款利息340885.1元，合计3181594.3元；2．本案一、二审诉讼费用由羊达加油站承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清。1．一审法院对于山东建隆公司要求支付增量工程款的请求不予支持错误。双方签订的《工程承包合同》中对合同价款4800000元对应工程范围、数量、项目，付款方式与付款时间等内容进行了明确约定。山东建隆公司不仅完成了合同内约定的工程内容，还按照羊达加油站的要求完成了增加的工程量及项目。虽然双方并未对增加的工程款进行结算，但通过山东建隆公司提交的与第三方签订的合同、支付凭证、结算材料，以及前期鉴定机构组织鉴定过程中形成的现场勘验笔录等证据，足以证明案涉工程存在增量、增项的事实，且一审中山东建隆公司也已递交了对增加的工程量及工程价款进行鉴定的申请，同时对增加的工程量、项目进行了详细罗列，而该部分数据与一审中鉴定机构在现场制作的现场勘验记录高度吻合。事实上，一审中启动鉴定之初，羊达加油站并未阻止勘验测量，但当测量出围墙鉴定数据，发现现场围墙数据远远超出合同中的数据后，便开始以各种理由阻止鉴定工作的开展。在地坪可以通过现场勘察测量及鉴定机构明确表示可以按照羊达加油站确定的地基开挖，且山东建隆公司愿意对隐蔽工程恢复原状进行隐蔽工程鉴定的情况下，羊达加油站拒绝并强行阻止鉴定，导致鉴定工作无法进行。一审法院在认定本案事实时，忽略了上述事实，导致责任认定出现偏差。2．一审法院对于山东建隆公司要求支付欠付工程款利息的请求不予支持错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，此外，双方签订的《工程承包合同》第十条也约定甲方未按合同约定的时间付款的，需按照合同约定总价款的50％赔偿进行赔偿，一审法院已认定案涉工程于2017年3月11日验收合格并投入使用，羊达加油站应按照银行同期贷款利率支付利息，且山东建隆公司已在诉讼请求中进行了主张，但一审法院并未对此进行审查与判决，故一审法院对欠付工程款利息计付的认定不清。二、一审判决适用法律错误。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，案涉工程已于2017年3月11日验收合格，交付使用的工程量已远远超过合同中约定的工程范围与工程量，对于超过合同约定的施工范围，羊达加油站也从未提出异议，且羊达加油站的证人出庭已经证明在其进场装修前山东建隆公司已完成整体工程，羊达加油站对此也予以认可。羊达加油站声称在山东建隆公司施工期间其派人在现场监督，那为何不在施工期间和交付使用时，对增量工程提出质疑或予以阻止。事实上，该工程交付使用至今羊达加油站并未对工程内容包括施工工程量及范围提出过任何异议。一审法院单纯以山东建隆公司主张的增量工程未经羊达加油站书面确认而不支持增加的工程款系适用法律错误。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条的规定，“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”、“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”本案中，羊达加油站阻止鉴定工作的开展，并拒绝提供由其控制的证据，足以证明山东建隆公司提出的增量工程及增量工程款真实存在，根据民事证据规则，人民法院应认定山东建隆公司要求支付增量部分工程款2040709.2元的主张成立。综上，羊达加油站欠付的工程款应为合同内价款4800000元工程款扣除己支付的4000000元后的800000元再加上增量工程款2040709.2元，共计2840709.2元。三、一审判决显失公平，严重违反了公平公正的基本原则。首先，一审法院对相同案件作出相互矛盾的判决。在山东建隆公司与中国人民武装警察部队西藏自治区总队关于加油站建设工程施工合同纠纷中，一审法院以鉴定机构的鉴定结论作为裁判依据，而在本案中却不经鉴定简单以合同价款作为山东建隆公司应当获得工程款的依据，作出的判决违反了公平公正的基本原则。其次，一审法院在无任何证据证明进行司法鉴定会对加油站造成安全隐患及资源浪费的情况下，就擅自因羊达加油站强行阻止鉴定而终止鉴定，导致案件事实无法查清，严重损害了山东建隆公司的合法权益。综上，恳请二审法院依法改判或发回重审。
羊达加油站辩称，山东建隆公司的上诉请求及上诉理由缺乏事实根据和法律依据。1．本案所涉建设工程施工合同系固定总价合同，山东建隆公司未完成合同约定的工程量，更不存在工程量增加的情形。案涉工程于2017年3月11日投入使用是羊达加油站后期持续投入资金且第三方装修后才达到的效果，并非山东建隆公司履行合同进行施工的结果，故该公司主张的工程款及利息没有事实基础。2．由于涉案合同系固定总价合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，山东建隆公司在一审中提出的鉴定申请不符合法律规定，依法不应得到支持。山东建隆公司在上诉状中所述因羊达加油站阻止隐蔽工程的鉴定导致一审鉴定未能完成的说法，羊达加油站不予认可，一审中的鉴定之所以未能进行有多种原因，如双方当事人在现场发生争执，鉴定机构主要工作人员未能到现场组织鉴定等。3．一审鉴定中，山东建隆公司主张对隐蔽工程进行开挖鉴定，是对其民事权利的滥用，违反了原《中华人民共和国合同法》第二百七十八条和《中华人民共和国民法典》第七百九十二条的规定，即隐蔽工程在隐蔽前承包人应通知发包人检查，山东建隆公司在施工过程中未能履行法定义务，后又对羊达加油站正在生产经营中特殊的、高危的场所进行开挖且未采取任何的配套措施，一审鉴定最终未能对隐蔽工程进行开挖，也恰恰是符合法律规定。4．山东建隆公司在上诉状中引用的证据规则错误。本案中不存在羊达加油站控制证据而无正当理由拒不提交的情形。5．羊达加油站在一审中申请的未完工程部分鉴定符合最高人民法院相关指导案例的裁判规则，即固定总价合同明确不予鉴定，但是如存在固定总价合同所对应的工程量未完工的情况，则可以对未完工程量进行鉴定。6山东建隆公司所述现场勘验中围墙和地平的测量超出合同中数据的说法，缺乏事实根据。综上，恳求二审法院依法驳回山东建隆公司的全部上诉请求。
羊达加油站上诉请求：1．撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2019）藏0103民初2277号民事判决，改判驳回山东建隆公司一审中的全部诉讼请求并支持羊达加油站一审中的反诉诉请；2．本案一、二审诉讼费用由山东建隆公司承担。事实和理由：一、一审法院对羊达加油站所提起的反诉的基本事实认定有误。本案一审庭审中，羊达加油站针对装修部分提交了《羊达加油站装修竣工结算报表》及相关证人证言作为反诉主张证据。根据证据显示，本案中，双方之间的《工程承包合同》中约定4800000元包干总价中包含装修部分，结合证人代某的证言可证，合同中约定的装修部分由代某负责完成，而相应的装修价款已由羊达加油站向其全额支付，故山东建隆公司理应向羊达加油站返还该部分装修款。二、羊达加油站针对山东建隆公司已完成的施工内容已付清对应工程款，不存在未付工程款的情形。本案中，羊达加油站已超额向山东建隆公司支付工程款，山东建隆公司无故拖延工期，未经羊达加油站同意擅自更换材料规格，导致合同约定的竣工期限界至时仍无法将工程交付使用，为防止损失进一步扩大，羊达加油站不得已另寻他人完成后续工程。山东建隆公司不仅未按照合同约定在工期内完成施工，亦未完成合同约定的4800000元范围内的工程量，故本案中不存在仍需向山东建隆公司支付工程价款的现实情况。综上，恳请二审法院依法予以改判。
山东建隆公司辩称，1．羊达加油站声称委托山东建隆公司以外的第三人进行的装修与双方合同约定装饰装修并非同一部分。2．通过现场勘验笔录，可以证明山东建隆公司除合同约定的工程量以外还按照羊达加油站的要求进行了增量增项施工。3．案涉工程由山东建隆公司垫资修建，如未经羊达加油站的同意，山东建隆公司无理由也无义务超出合同范围进行施工。4．羊达加油站施工现场一直有羊达加油站的工作人员监督，该工程于2017年1月完工。截止今日，羊达加油站从未向山东建隆公司发出任何主张存在未完工事实，并在2017年完工后陆续向山东建隆公司陆续付款，故羊达加油站主张山东建隆公司存在未完工与事实不符，也有违常理。5．案涉工程于2017年3月投入使用，羊达加油站也从未对山东建隆公司完成的施工含合同约定的部分和增量的部分提出过任何质疑，故羊达加油站的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，依法应予驳回。
山东建隆公司向一审法院起诉请求：1．判令羊达加油站向山东建隆公司支付工程款2840709.2元及欠付工程款利息340885.1元，合计金额3181594.3元；2．本案诉讼费由羊达加油站承担。
羊达加油站向一审法院提出反诉请求：1．判令山东建隆公司向羊达加油站返还超付工程款640662元；2．判令山东建隆公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2016年6月17日，山东建隆公司与羊达加油站签订《工程承包合同》一份，约定山东建隆公司承建堆龙羊达加油站改建工程，工程总价款为4800000元，约定分四次付款，最后一笔款项在工程验收合格后3个月内支付，工程交付时间约定为2016年10月15日，双方在附件中对工程的范围、数量、价款进行了约定。
合同签订后，山东建隆公司按照约定进场施工，羊达加油站从2016年6月27日至2017年1月17日以转账或抵款的方式，共计向山东建隆公司支付工程款4582000元。该工程于2017年3月11日经消防验收合格并投入使用。
一审法院认为，当事人对自己诉请所依据的事实应当承担证明责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量
有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”，本案中山东建隆公司诉请要求羊达加油站支付工程款2840709.2元，其中增加工程量2040709.2元未经对方书面确认，故对此不予支持。同时上述司法解释第十四条规定：“……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，虽然双方均认可该工程未进行竣工验收，但经法庭核实，该工程已于2017年3月11日投入使用，故认定该日期为竣工日期。山东建隆公司主张其收到的工程款4582000元中有90000元系设计费应当扣除，但其并未提供证据证明该主张，依法不予采信。因双方在《工程承包合同》中对工程价款总价明确约定为4800000元，且该工程早在2017年3月已投入使用，故认定羊达加油站应向山东建隆公司支付剩余工程款218000元（4800000元－4582000元=218000元）。虽然羊达加油站未在双方约定的工程验收合格后3个月内支付剩余工程款，但山东建隆公司也未在约定工期内完工，故对山东建隆公司主张利息的诉请不予支持。而羊达加油站并未提供证据证明其反诉请求，故对其要求山东建隆公司退还多付工程款640662元的诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十九条第一款、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条第一款、第一百三十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、本诉被告（反诉原告）羊达加油站于本判决生效之日起十五日内向本诉原告（反诉被告）山东建隆公司支付工程款218000元；二、驳回本诉原告（反诉被告）山东建隆公司其他本诉请求；三、驳回反诉原告（本诉被告）羊达加油站全部反诉请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了当庭质证。
山东建隆公司提交两组证据：第一组证据即增量工程造价鉴定申请书、预交鉴定费通知，欲证明山东建隆公司主张的增量、增项工程对应的增加工程款合法有据。第二组证据即证人李某的证人证言，欲证明李某系案涉工程的劳务承包方，山东建隆公司完成了增量、增项工程，但羊达加油站的负责人对增量工程不予签证的事实。羊达加油站质证称，对第一组证据的三性及证明目的均不予认可，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，固定工程造价的合同任何一方依法不得申请，故通过该组证据无法达到其证明目的。对第二组证据，首先，根据证人的当庭陈述在案涉工程施工期间，其到现场的次数不多，同时在施工另一工程。其次，其所陈述羊达加油站对增量工程拒绝签证，山东建隆公司停工又复工，却未形成书面文件，明显自相矛盾，故对该组证据的三性及证明目的均不予认可。本院认证意见：针对山东建隆公司提交的上述证据，本院认为案涉工程系固定总价合同，山东建隆公司对其主张的增量工程，未提供发包方的施工签证，同时缺乏符合鉴定条件的其他佐证，羊达加油站对此亦不予认可，故山东建隆公司的鉴定申请依据不足，本院不予准许。对于证人证言，在缺乏其他佐证的情况下，无法直接证明山东建隆公司所主张的工程增量工程款合法有据的证明目的，故对该部分证据本院不予采纳。
羊达加油站提交（2018）藏0103民初97号民事判决电子版，欲证明李某作为山东建隆公司案涉工程的施工负责人在案涉工程施工期间，同时在施工另一工程，李某不可能所有的时间都在涉案工程的现场。山东建隆公司以该证据系逾期证据为由未予质证，本院认为，首先该证据系逾期证据，同时与本案缺乏关联性，故对该证据不予采纳。
本院二审查明的事实和依据的证据与一审基本一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、关于山东建隆公司主张的增量工程款是否合法有据的问题；二、关于案涉工程是否存在欠付工程款的事实，以及羊达加油站主张退还的超付工程款是否合法有据的问题；三、关于山东建隆公司主张的欠付工程款利息是否合法有据的问题。针对上述争议焦点本院评析如下：
一、关于山东建隆公司主张的增量工程款是否合法有据的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，山东建隆公司主张其不仅完成了合同约定的工程内容，还完成了合同外增量增项的工程，其主张的增量工程款合法有据，对此，羊达加油站不予认可，辩称案涉合同系固定总价合同，其主张的增量工程款缺乏依据。本院认为，本案中，双方在案涉《工程承包合同》中约定的计价方式为固定总价，且合同中详细列明了施工范围、数量、规格、工艺要求、价款等。而该合同系双方真实意思表示，未违反法律法规禁止性规定，属合法有效，双方均应按照合同约定如实履行合同义务。与此同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”，以及根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，“当事人约定按照固定总价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，本案中，首先，案涉合同约定的工程计价方式为固定总价，合同中约定了详尽的施工范围、数量、价款。该合同系双方真实意思表示，未违反法律法规禁止性规定，应属合法有效，双方应按合同约定如实履行合同义务。现山东建隆公司主张其完成增量工程，要求支付增量工程款，但从山东建隆公司的举证情况来看，就其主张的增量工程，其未提供业主方羊达加油站出具的增量工程签证以及对增量工程另外支付工程款的签证文件，证明案涉工程施工范围、工程量等发生变化，亦未提供施工图纸、往来函件、结算凭证等证明其主张的事实，且山东建隆公司主张其增量工程包括隐蔽工程，而根据《中华人民共和国民法典》第七百九十八条的规定，隐蔽工程在隐蔽前承包人应通知发包人检查，山东建隆公司在施工过程中未能履行该项义务，故一审中未继续组织鉴定并无不当，本院予以确认。综上，山东建隆公司对其主张的事实未提供充分证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故对其要求支付增量工程款的上诉主张，本院不予支持。
二、关于案涉工程是否存在欠付工程款的事实，以及羊达加油站主张退还的超付工程款是否合法有据的问题。
羊达加油站作为发包方，有义务提供证据证明其依据施工合同支付了多少工程款。本案中，根据一审中当事人提供的证据及当事人的当庭陈述可以证实，羊达加油站已向山东建隆公司支付了工程款4582000元，该工程也已于2017年3月11日投入使用，而根据案涉《工程承包合同》最后一笔工程款羊达加油站需于工程验收合格后3个月内支付给山东建隆公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，本案中，双方虽未就案涉工程进行验收，但因羊达加油站已投入使用，一审法院认定案涉工程视为验收合格并判令羊达加油站支付剩余工程款218000元并无不当，本院予以确认。对于羊达加油站提出的返还超付工程款的主张，羊达加油站提供的证据仅有《羊达加油站装修竣工结算报表》及证人代某的证人证言、收条等，而该部分证据不足以证明该材料所涉的装修项目系合同约定的装修内容，亦无法证明其主张的山东建隆公司无故拖延工程其只好另寻他人完成后续工程的主张，对羊达加油站的该部分主张山东建隆公司亦不予认可，再结合羊达加油站在此后的2017年1月份仍向山东建隆公司支付工程款的事实，以及本案中羊达加油站并未坚持其一审中的鉴定申请的情况，其针对主张的事实未提供充分证据支持，应承担举证不能的不利后果，故羊达加油站的上诉主张不能成立，本院不予支持。
三、关于山东建隆公司主张的欠付工程款利息是否合法有据的问题。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息的计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。该司法解释第十八条规定：“利息从应付工程价款之日起计付。”依此规定，羊达加油站作为发包人应当对欠付工程价款按照法定基准利率支付利息。本案中，鉴于案涉工程已于2017年3月11日投入使用，应视为已于该时间验收合格，再结合合同中约定最后一笔工程款的支付时间为工程验收合格后3个月，故本案中计算欠付工程款利息起止时间为2017年6月11日至2019年10月16日，按照2017年中国人民银行发布的贷款基准利率，即年息4.75％计算2017年6月11至2019年8月19日期间的利息为22639.15元（218，000×4.75％÷365天×798天＝22639.15元）；按照2019年8月20日贷款市场报价利率LPR4.25％计算2019年8月20日至2019年10月16日期间的利息为218000×4.25％÷365天×54天＝1370.71元。据此，羊达加油站应承担的欠付工程款利息为24009.86元，故对山东建隆公司主张的欠付工程款利息仅支持24009.86元。
由于本案法律事实发生在民法典施行前，按照“法不溯及既往”的原则，对本案实体裁判本院参照法律事实发生当时的法律予以适用。
对于当事人未上诉部分，本院予以确认。
综上，上诉人山东建隆公司关于增量工程款的上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人羊达加油站的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果部分欠当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2019）藏0103民初2277号民事判决第一项、第三项，即“堆龙羊达加油站于本判决生效之日起十五日内向山东建隆实业股份有限公司支付工程款218000元。”、“驳回堆龙羊达加油站全部诉讼请求。”；
二、撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2019）藏0103民初2277号民事判决第二项；
三、堆龙羊达加油站于本判决生效之日起十五日内向山东建隆实业股份有限公司支付欠付工程款利息24009.86元；
四、驳回山东建隆实业股份有限公司其他诉讼请求；
五、驳回山东建隆实业股份有限公司其他上诉请求；
六、驳回堆龙羊达加油站全部上诉请求。
一审本诉案件受理费32252.75元，由羊达加油站负担4930.15元，由山东建隆实业股份有限公司负担27322.6元。一审反诉案件受理费5103.32元，全部由羊达加油站负担。二审案件受理费37356.07元，由羊达加油站负担9673.32元，由山东建隆公司负担27682.75元。
本判决为终审判决。
审判长 加央曲珍
审判员 尼玛央宗
审判员 索朗卓嘎
二〇二一年八月十八日
书记员 拉珍
