台州市椒江市政工程有限公司与台州市椒江星光建筑工程队合同纠纷一审民事判决书

台州市椒江区人民法院

民 事 判 决 书

（2013）台椒商初字第225号

原告：台州市椒江市政工程有限公司。

法定代表人：毛华富。

委托代理人：祁国敏。

被告：台州市椒江星光建筑工程队。

法定代表人：金文彬。

委托代理人：林立军。

原告台州市椒江市政工程有限公司为与被告台州市椒江星光建筑工程队合同纠纷一案，于2013年1月23日向本院起诉。本院于当日受理后，依法组成合议庭于2013年4月2日、9月13日两次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人祁国敏，被告的委托代理人林立军两次均到庭参加诉讼。案件审理中，原、被告曾要求庭外和解，本院予以准许。后双方未达成一致意见。本案现已审理终结。

原告起诉称：台州市椒江市政工程处于2009年12月31日变更为台州市椒江市政工程有限公司。台州市汽车客运总站有限公司（以下简称客运总站）的石渣回填工程项目，是被告自行与客运总站取得联系后并承接分包业务，又因被告没有承包建筑工程的相应资质，于是，被告与原告取得联系后并挂靠于原告企业对外承包工程。因此，被告于2003年1月4日在台州市椒江区司法局六楼会议室以原告的名义参加了客运总站石渣回填工程项目的招投标，被告以原告的名义中标后，同日与客运总站签订《工程承包合同》（第一期工程现已完成）。2003年3月5日，被告又以原告的名义与客运总站签订了《工程承包合同》（第二期）。原、被告为了进一步明确双方的责、权、利，于2003年5月9日签订了《联合经营协议书》一份，协议约定了原告的责任：1.签订工程承包合同，协助办理开、竣工全过程所需要的有关证件与手续（不包括工地资料）；2.协同乙方加强对工程质量、工程进度、安全、文明施工现场的监督、检查、指导工作；3.负责工程资金的管理，业主的资金必须汇入甲方，然后甲方留足10%工程管理费再汇给乙方；4.负责建立账户，开具发票，交纳税金；5.非业主和客观原因由乙方原因造成的质量、安全、工期等问题，甲方有权单方提出停工整顿，必要时终止该项目的承包协议，一切损失由乙方自负。同时也约定了被告的责任：1.有自主选择项目负责人及劳务作业层的权力，按照国家有关施工规范及施工图内容，组织施工和竣工交付后的保修工作；2.负责向业主收取工程款汇入甲方，然后开具收据经负责人签字加盖财务专用章后到甲方领取工程款，工程款专款专用，不得用于跟本工程无关的有关费用，造成不必要的损失和原因一切由乙方自负；3.本工程的质量、安全、工期由乙方负责。如果甲方对外承担了有关责任及费用，有权向乙方追偿；4.本工程上交甲方管理费包括税金在内按工程总价的6%上交，本工程的盈亏和其他费用由乙方自负；5.本工程完工后，乙方必须向甲方提供75%的正式发票作为甲方入账用。被告在实际履行《工程承包合同》的过程中，客运总站分别在2003年3月6日向原告支付了预付款725000元，2003年3月20日向原告支付了预付款180000元，2004年4月1日向原告支付了石渣款188088.48元。合计1093088.48元。被告向原告陆续领取由客运总站支付的工程款1078088.48元后，被告仅回填了石渣20164.79吨，被告没有完全履行合同的约定义务，仅仅完成了部分的石渣回填工程量且一直处于停工状态，业经原告及客运总站的多次催促和协调无果。因此，客运总站于2010年4月28日将本案的原告作为被告向椒江区人民法院提起民事诉讼，请求解除2003年3月5日签订的《工程承包合同》、返还工程预付款673711.02元，请求支付违约金800000元。椒江法院经审理后，于2010年7月8日作出（2010）台椒民初字第414号民事判决书，判决：一、解除原告台州市汽车客运总站有限公司与被告台州市椒江市政工程处于2003年3月5日签订的《工程承包合同》；二、被告台州市椒江市政工程处返还原告台州市汽车客运总站有限公司工程预付款653948.78元；三、被告台州市椒江市政工程处支付原告台州市汽车客运总站有限公司违约金500000元。同时在判决书中载明“如果被告与台州市椒江星光建筑工程队存在挂靠关系，被告可另案处理。”一审判决后，原告认为石渣回填工程系被告向客运总站接洽业务后，挂靠于原告与客运总站签订《工程承包合同》，被告是实际施工人。因而向台州市中级人民法院提起上诉，台州中院经审理后于2011年11月14日作出了（2010）浙台民终字第600号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。同时，也在判决书中载明“至于上诉人台州市椒江市政工程处与台州市椒江星光建筑工程队是否存在挂靠关系，上诉人台州市椒江市政工程处可另行通过合法途径解决。”于是，客运总站依据终审生效的民事判决书向椒江法院申请执行。在此期间，原告为了避免不必要的民事诉讼，基于被告系挂靠于原告的基础事实，依照《联合经营协议书》第二条第5项和第三条第2、3项的约定向被告追偿即要求被告支付执行款，可是被告拒不支付。因此，原告经与客运总站协调后，于2011年10月21日向客运总站支付了1093088.48元。综上，请求判令被告支付给原告因（2010）台椒民初字第414号案件代为支付的执行款1093088.48元（其中工程款653948.78元，违约金439139.7元），及该款自2011年10月22日至2012年12月22日按银行同期贷款利率计算的利息损失91819.43元。

被告答辩称：对原告垫付的数额有异议，利息损失91819.43元属于扩大的损失，不应该由被告承担。一、实际总付款1093088.48元减去500000元违约金，工程款应该是550000元。二、本案原告追偿的时候没有说明自己应该承担的责任，原告虽然是被挂靠单位，实际上被告跟客运总站石渣回填工程项目第一期已经完工，第二期没有完成有两方面的原因，1.由于客运总站对项目工程的规划及相应的图纸一再变更，造成被告无法及时按原合同履行，在这种情况下，原告有义务也有责任向建设方提出相应的停工报告，这样就不至于产生500000元的违约金。由于原告没有尽到应尽的义务，所以被判了500000元的违约金，这个有原告本身的原因，也是一种扩大的损失，应该由原告承担。2.剩下的590000元款项，第二期工程填土方量不是（2010）台椒民初字第414号案件判决的土石量，这个错误也是由于原告在上次庭审时没有把事情说清楚，所以导致了300000元工程款的差额，预付款650000元应该减去300000元，剩下的方量在原告处，被告无法提出相应的证据，要求原告对这方量重新审核一下。被告在客运总站工程项目中为建工地的临时工棚花了200000元，第二期合同解除后，项目已由别人施工，但这个费用原告没有向客运总站提出，导致本案被告损失200000元。上述这些款项扣除后，余下的被告应该承担。

原告为支持其诉讼主张，当庭宣读和出示了以下证据：

一、联合经营协议书一份，证明原、被告是挂靠关系和该工程的实际施工人是本案被告的事实；

二、便函一份，证明被告接收他人移交的客运总站石渣回填工程的事实；

三、收款收据、付款凭证共十份，证明被告实际收取石渣回填工程款的事实；

四、（2010）台椒民初字第414号、（2010）浙台民终字第600号民事判决书各一份，证明两级法院对涉案纠纷的处理情况；

五、收款收据、转账支付存根、情况说明各一份，证明原告在法院的协调下依据生效的民事判决向客运总站实际支付执行款的事实。

经质证，被告对证据一形式上的真实性没有异议，对关联性和证明内容有异议。对证据二的真实性没有异议。对证据三、证据五的真实性没有异议，但认为导致多支付工程款的原因，是因为原告没有按照建筑工程进度进行付款造成的。对证据四的真实性没有异议，但认为与本案没有关联性。

被告未提供证据。

本院认证：原告提供的证据，被告对真实性均没有异议，本院对真实性均予以确认。证据一能够证明原、被告签订联合经营合同并约定了相关的权利、义务；证据二能够证明客运总站石渣回填第二期工程由被告实际施工的事实；证据三能够证明被告实际向原告领取工程款1038088.48元的事实；证据四能够证明被告实际施工的客运总站石渣回填工程经一、二审法院判决由原告返还给客运总站工程预付款653948.78元，并支付违约金500000元的事实；证据五能够证明原告依据法院判决并经与客运总站协商共实际支付了执行款1093088.48元的事实。

根据以上认证结果，并结合原、被告的庭审陈述，本院认定本案事实如下：台州市椒江市政工程处于2009年12月31日变更为台州市椒江市政工程有限公司。2003年3月5日，客运总站与原告在原台州市椒江区公证处签订了《工程承包合同》（第二期）。约定由原告承包客运总站石渣工程，并约定了相关的权利和义务。2003年5月9日，台州市椒江市政工程处（甲方）与台州市椒江星光建筑工程队（乙方）签订了一份《联合经营协议书》，协议约定联合经营的内容为客运总站第二期石渣回填工程，约定甲方责任：1.签订工程承包合同，协助办理开、竣工全过程所需的有关证件与手续（不包括工地资料）。2.协同乙方加强对工程质量、工程进度、安全、文明施工现场的监督、检查、指导工作。3.负责工程资金的管理，业主的资金必须汇入甲方，然后甲方留足10%工程管理费再汇给乙方。4.负责建立账户，开具发票，交纳税金。5.非业主和客观原因由乙方原因造成的质量、安全、工期等问题，甲方有权单方提出停工整顿，必要时终止该项目的承包协议，一切损失由乙方自负。乙方责任：1.有自主选择项目负责人及劳务作业层的权力，按国家有关施工规范及施工图内容，组织施工和竣工交付后的保修工作；2.负责向业主收取工程款汇入甲方，然后开具收据经负责人签字加盖财务专用章后到甲方领取工程款，工程款专款专用，不得用于跟本工程无关的有关费用，造成不必要的损失和原因一切由乙方自负；3.本工程的质量、安全、工期由乙方负责。如果甲方对外承担了有关责任及费用，有权向乙方追偿；4.本工程上交甲方管理费包括税金在内按工程总造价的6%上交，本工程的盈亏和其他费用由乙方自负；5.本工程完工后，乙方必须向甲方提供75%的正式发票作为甲方入账用。被告在实际履行合同过程中，客运总站于2003年3月6日向原告预付了工程款725000元，同年3月20日向原告预付了工程款180000元，2004年4月1日向原告支付了石渣款188088.48元，合计预付了工程款1093088.48元。被告向原告陆续领取工程款1038088.48元后，仅回填了石渣20164.79吨，没有完全履行合同约定的义务，工程一直处于停工状态，经原告及客运总站多次催促和协调均无果。为此，客运总站于2010年4月28日将本案的原告作为被告向本院提起诉讼，请求解除2003年3月5日签订的《工程承包合同》、返还工程预付款673711.02元、支付违约金500000元。本院经审理后，于2010年7月8日作出（2010）台椒民初字第414号民事判决书，判决：一、解除原告台州市汽车客运总站有限公司与被告台州市椒江市政工程处于2003年3月5日签订的《工程承包合同》；二、被告台州市椒江市政工程处返还原告台州市汽车客运总站有限公司工程预付款653948.78元；三、被告台州市椒江市政工程处支付原告台州市汽车客运总站有限公司违约金500000元。同时在判决书中载明“如果被告与台州市椒江星光建筑工程队存在挂靠关系，被告可另案处理。”一审判决后，原告认为石渣回填工程系被告挂靠于原告与客运总站签订《工程承包合同》，被告是实际施工人，因而向台州市中级人民法院提起上诉。台州市中级人民法院经审理后于2010年11月14日作出了（2010）浙台民终字第600号民事判决书，判决“驳回上诉，维持原判。”同时，也在判决书中载明“至于上诉人台州市椒江市政工程处与台州市椒江星光建筑工程队是否存在挂靠关系，上诉人台州市椒江市政工程处可另行通过合法途径解决。”于是，客运总站依据终审生效的民事判决书向本院申请执行。原告经与客运总站协调后，于2011年10月21日向客运总站支付了执行款1093088.48元，余款客运总站自愿放弃。

本院认为：被告作为客运总站石渣回填工程的实际施工人，在领取了工程款后，应当按约履行合同义务。被告未按合同约定履行义务的行为，已构成违约，应当承担相应的违约责任。原告依据生效判决并经与客运总站协商共支付了执行款1093088.48元，其中工程款653948.78元，违约金439139.7元。根据财务制度规定，客运总站支付的工程预付款是作为暂付款记账，故客运总站多支付的工程款653948.78元，在客运总站的财务帐中予以明确记载，虽经协商客运总站放弃了部分执行款，但对于该部分款项一般不可能减少，否则即违反了财务记账规则，因而该款项应当由被告全额返还给原告。由于客运总站支付给原告的工程款被告尚有55000元未予领取，在被告返还的工程款中应当予以扣减，故被告应当返还给原告的工程款为598948.78元。对于剩余的款项439139.7元，原告是作为违约金支付给客运总站。根据原、被告签订的协议反映，原告应当对被告的工程进度进行监督，并对被告原因造成的工期问题，原告有权单方提出停工整顿，必要时终止该项目的承包协议。庭审中，被告提出工期延误系客运总站的原因造成，对此被告并未提供证据证明，故本院认定延误工期的原因在被告。因而，对于因被告延误工期造成的违约，原告没有及时对被告进行整顿，更没有及时解除与被告的协议另行组织施工队进行施工，造成支付了如此高额的违约金，原告应当承担相应的责任。被告未按约履行合同义务，亦应当承担相应的责任。对于原告支付给客运总站的违约金，由原、被告各负50%的责任。上述两项被告应当承担的款项原告予以支付，给原告造成的合理经济损失，被告应当赔偿。综上，原告诉讼请求中的合理部分，本院予以支持；不合理部分，本院予以驳回。被告辩称客运总站石渣回填工程量差额300000元，以及因施工在工地搭建临时工棚花费200000元，该两项应当在本案中予以扣减，但被告对其抗辩主张并未提供证据予以证明，故该辩称本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条的规定，判决如下：

一、被告台州市椒江星光建筑工程队于本判决发生法律效力之日起十日内返还给原告台州市椒江市政工程有限公司工程款598948.78元及违约金219569.85元，合计818518.63元，同时赔偿该款自2011年10月22日起至2012年12月22日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息损失；

二、驳回原告台州市椒江市政工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费15460元，由原告台州市椒江市政工程有限公司负担4030元，被告台州市椒江星光建筑工程队负担11430元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院［在递交上诉状之日起七日内先预缴上诉案件受理费15460元（具体金额由浙江省台州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，帐号：19-900001040000225089001，开户行：台州市农行］。

如法律文书生效后，义务人不自觉履行义务的，权利人可在法律文书确定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。逾期申请的，本院不予受理。

审　判　长　　胡红芳

审　判　员　　丁　民

人民陪审员　　张学林

二〇一三年九月十三日

代书　记员　　林　晓

附件：

本案判决所依据的相关法律和法条

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。