***、***建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙10民终2548号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1972年7月7日出生，汉族，住台州市椒江区。

委托诉讼代理人：王继锋，浙江时空（台州）律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1971年12月6日出生，汉族，住台州市椒江区。

委托诉讼代理人：毛灵见，浙江利群律师事务所律师。

委托诉讼代理人：阮涛涛，浙江利群律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：台州市椒江市政工程有限公司，住所地：台州市椒江区翠环路**。

法定代表人：李灵勇，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李昌华，浙江永联律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨良青，浙江永联律师事务所律师。

上诉人***、***因与被上诉人台州市椒江市政工程有限公司（以下简称市政公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省台州市椒江区人民法院（2020）浙1002民初3282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决，并改判***、市政公司支付***工程款2138517元，并支付利息损失（自2019年2月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日止）；二、一、二审诉讼费由***、市政公司承担。事实和理由：一、一审判决认定市政公司将涉案工程转包给***，***又将涉案工程转包给***系事实认定错误。本案实际上是***代表市政公司与***签订《工程项目内部协议》，因此，***是和市政公司构成承包关系。第一，***是涉案工程的负责人，其代表市政公司管理涉案工程，涉案工程的对外结算等均是由***负责。涉案工程的《财政备案申请表》是***代表市政公司签字，并由市政公司加盖公章。因此，***有理由相信***有权代表市政公司与***签订转包合同。第二，市政公司与***签订的《工程项目施工管理协议书》不具有真实性。该份协议并不是转包合同，而是内部管理协议，证明***代表市政公司管理涉案工程。第三，从***与***签订的《工程项目内部协议》内容看，***是以市政公司的名义与***签订合同。该协议第五条第一项甲方职责内容均是市政公司的职责。第五条第二项乙方职责明确乙方（***）全面执行合同规定的各项条款，及甲方与业主签订的施工合同、本工程中标通知书、投标书和招标文件以及其他补充协议中与之有关的全部义务和责任，对本工程的各承包内容负全部责任。而与业主签订的甲方就是市政公司。另外，《工程项目内部协议》乙方职责内容还多次提到甲方，但从内容来看，甲方均指市政公司。二、一审判决认定先扣除市政公司的13.3%的税金、管理费、利润，再扣除***的管理费2.9%，余下的工程款再给***，系事实认定和法律适用错误。第一，市政公司与***签订的工程项目管理协议书不具有真实性，即使真实，也是无效的。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，该条规定实际为折价补偿，与《中华人民共和国合同法》规定的合同无效补充处理是一致的。对此，《中华人民共和国民法典》第七百九十三条也作了相应的修改，明确为补偿条款，防止发包人非法获利。本案中的***并非涉案工程的实际施工人，涉案工程由***施工并交付，因此，市政公司不需要折价补偿给***，***不能应违法转包而非法获利。市政公司也不能应违法转包获利，其收取3.3%的利润不符合法律规定。第二，***与***签订的《工程项目内部协议》第六条明确约定，乙方按工程总造价2.9%一次性支付甲方作为管理费，其余应当均支付给***，该协议中也没有提到***和市政公司之间存在13.3%的管理费、税金、利润的内容，因此***和市政公司之间的约定不应及于***。如果***认为该协议存在重大误解或显示公平，也应先提出撤销申请，但该协议签订至今6年多时间，***并未提出相应的请求。第三，***在承包工程时主观上仅支付一次性管理费，不可能多次支付管理费，一审判决实际上让***承担了双重的管理费。三、一审判决认定***收到工程款5590481.6元错误。第一，一审判决以***在***提供的账本上载明“第十一组第一批收到工程款1793500元，预留***136077.11元，其余1657422.89元由***分配支付”内容为由认定上诉人已收到工程款支付情况表第一至十三项总额1793500元中的1657422.89元，系认定事实错误。首先，该十三项付款为市政公司直接支付材料款及人工工资，不可能由***分配支付。其次，涉案工程与倪志红（被上诉人***妻子）不存在机械租赁事实，该十三项中2014年12月5日支付倪志红的机械租赁款费269000元是***为了将该笔录款项预留不支付给***而以其老婆倪志红名义开具的，实际没有真实交易。而且***提供的账册中对于支付给倪志红的269000元也是明确注明为“预留”。因此该笔269000元预留款应当返还给***。第二，对于2014年12月支付杭州顺达塑胶有限公司、2015年2月12日支付给台州上峰水泥有限公司散装水泥75857.37元、2015年2月12日支付给台州恒驰建材有限公司60495.04元、2015年2月13日支付给杭州顺达塑胶有限公司PVC管材管件21043.2元、2015年12月支付给杭州顺达塑胶有限公司PVC管36157.6元、2018年3月9日支付郑光东水泥砖14601.3元并没有***签字，对此***不予认可。第三，2018年1月22日支付建经投资咨询有限公司台州分公司审核费43118元（包括***自行施工的合作村），一审判决按照总工程款比例进行分担，认定合作村的审核费为2164元，系认定事实错误。审核费分成两块，一块为基础费，由业主支付，一块为追加费，由承包人支付。涉案的43118元为追加费，追加费的计算方式为送审价超出审定价105%部分的5%，即合作村的追加费为（核减额274527-送审价645352*5%）*5%=12112.97元。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

***针对***的上诉请求辩称，一、一审判决认定本案***和***之间的结算应当基于***从市政公司实际结算所得的款项进行计算是正确的。***主张按照工程实际总价扣除2.9%管理费就是其全部应得的工程款没有法律依据，也与事实不相符。首先，***跟***签订合同的本意就是基于***实际可收取的工程款，否则***就是亏本分包给***施工。第二，***与***之间关于第一批工程款有明确的结算，双方计价的基础就是***实际从市政公司领取的款项，反映了双方真实的结算关系。第三，客观来讲，分包工程的成本远远不止2.9%的比例，如果仅收取2.9%的比例，***绝对亏本。二、***已经收取的款项一审判决没有全额认定。首先，关于第一批款项，***提出的异议不成立，这一批的款项双方是明确结算的，在没有其他证据推翻的情况下，认定是准确的。第二，***对其他部分款项提出异议的理由仅仅是***本人没有签字，但在一审审理过程中，一审法院和***均要求***本人出庭，对款项双方进行质证，但***均拒绝到庭。***现提出的异议仅仅是证据形式上的瑕疵，工程实践过程中不可能做到每一张发票都由***本人经手，但是这些费用是真实客观存在的。第三，案涉工程中***自己施工的比例大概只有5%，市政公司确实已经支付了这些款项，***工程量占比小，不可能有这么多的费用支出。另外，***施工的合作村使用的管材是跟另外三个村的品牌不一样的，在工地现场把管子挖出来看都没有问题。三、一审已提交的两段录音情况，能真实反映***和***真实的债权债务关系。在双方多次口头协商过程中，均是***主张***还欠他多少钱。现在反而***向***要求返还部分款项。综上，请求二审法院驳回***的上诉请求。

市政公司针对***的上诉请求辩称，一、***主张其与市政公司之间存在承包关系的上诉理由不能成立。首先，从协议签订过程看，市政公司与***之间签订的《工程项目施工管理协议书》约定市政公司将承包的工程项目转包给***，市政公司与***之间存在转包的法律关系。***在承包后，又将涉案工程转包给***施工，其与***之间形成转包的法律关系。第二，从协议的履行过程看，市政公司根据***完成的工程量，按照双方签订协议，将业主单位支付的工程款转支付给***，并与***进行了结算，确认市政公司应向***支付工程款6405009.32元，并已支付了6131248.3元。而***与***在签订协议后，***向***支付了履约保证金100000元，并在工程施工中，***陆续向***支付工程款。在工程竣工后，***多次与***就工程款进行协商洽谈，从不涉及市政公司。涉案工程竣工后，市政公司作为申请单位，在向椒江区财政项目预算审核中心提交的四份《财政备案申请表》中，于参建单位一栏上将***列为经办人，是因为涉案工程是***实际施工。第三，***并非市政公司的员工，其与市政公司签订的《工程项目施工管理协议书》名为管理协议，实为工程转包协议。***是涉案工程的转承包人，并未代表市政公司管理涉案工程，也没有在《财政备案申请表》上签过字。在本案诉讼前，市政公司不知道***与***之间的关系，无论***与***之间的协议如何约定，都与市政公司无关。二、一审判决就市政公司与***之间的工程款结算认定正确，不存在***主张的市政公司存在非法获利的情况。综上，请求二审法院驳回***对市政公司的上诉请求。

***上诉人请求：一、一审判决在确定基础工程价款后，在扣除***应支付的管理费时计算方法存在错误。首先，根据***与***签订的协议约定，***应按照工程总价的2.9%支付管理费。其次，在***与***录音聊天记录中，***按照合同的总价1200万元按3个点（约2.9%）整体计算管理费，***对此没有异议。最后，***在其诉状中也是认可该计算方式的。因此，***认为***应支付的管理费为工程审核价的2.9%，一审判决以工程审核价扣除市政公司收取13.3%费率后的金额作为管理费的计算基础系事实认定错误。二、一审判决对***已收取款项金额认定错误。***实际已经收取的金额应为5977682.2元。首先，一审判决在结算价中扣除合作村项目的管材费用146385元没有依据，根据现有的证据材料，仅能证明合作村所涉及的审核价款金额，并没有证据证明合作村的款项已经包含在已支付的工程款中，一审判决直接扣减没有依据。其次，对于***及倪志红收取的50000元人工费、油款66870元、税款139170.59元，一审判决予以扣除缺乏依据。上述人工费用及油款已用于涉案工程，在没有相反证据推翻的情况下，人民法院不应推翻结算结论。同时，一审判决认定***主张税款金额为139170.59元也错误，上诉人主张的税款金额为102632.3元，并且已经提交了初步的证据，同时向一审法院提出了向市政公司调取税款对应的票据的申请，该税款金额是可以查实并确认的，一审法院对该金额认定错误，并予以扣减没有依据。无论是根据合同的约定还是工程实践的操作，领取工程款必须提供相应的发票，开具发票必然会有相应的税款支出，***在办理领款手续过程中，开具了相关的发票，由此产生的税款应由***实际承担。最后，一审法院遗漏了双方确认的***通过借款50000元先行支付给***的事实，该事实在双方的录音和***的会计账目中都有显示。综上，请求二审法院支持***的上诉请求。

***针对***的上诉请求辩称，一、管理费2.9%按哪个基数计算的问题。***认为基数应该跟***应收取的工程款金额一致，最后认定***应该付多少金额给***，就根据这个金额的2.9%来认定管理费。二、从市政公司提供的证据看，支付的所有款项包括了4个村，其中合作村是***自己施工，该款项里包括***自己的材料款，不能将所有的款项认定到***的头上，所以一审法院调取了合作村的结算审计报告，把材料款扣除是有道理的。另，***和***之间不存在任何的借款。综上，请求二审法院驳回***的上诉请求。

市政公司针对***的上诉请求述称，***提出的上诉请求与市政公司无关。

***向一审法院起诉请求：两被告共同支付原告工程款2138517元，并支付利息损失（自2019年2月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日止）。

***向一审法院提出反诉请求：***返还多收取的工程款108417.23元。

一审法院认定，2014年，椒江区下陈街道办事处作为发包人与市政公司作为承包人签订四份协议书，约定由市政公司承包椒江区下陈街道下洋潘村、合作村、高张村、桥上王村农村生活污水治理工程。后市政公司作为甲方与***作为乙方签订一份工程项目施工管理协议书。协议书主要约定，工程名称为下陈街道桥上王村、下洋潘村、高张村、合作村农村生活污水治理工程，工程采用包工包料，工程造价约12040000元（最后结算以决算书为准）；乙方自愿以工程总造价的10％向甲方上交工程管理费及税金；乙方愿意按工程总造价的3.3％作为工程的利润部分上交给甲方；乙方愿意按工程造价的1.7％提存给甲方作为暂留款，待工程决算完成后还给乙方；项目工程竣工验收和业主将项目工程款全额到甲方账户后，甲乙双方及时进行工程项目总结算，即乙方自愿以工程总造价的10％向甲方上交工程管理费及税金，同时乙方愿意按工程总造价的3.3％作为工程的利润部分上交给甲方，其余部分由甲方完全结算给乙方所有。2014年7月31日，***作为甲方与***作为乙方签订一份工程项目部内部协议。协议主要约定，甲方将椒江区农村生活污水治理工程（高张村、桥上王村、下洋潘村），以单位工程责任承包的方式承包给乙方施工，甲方按要求及时审查乙方提供的技术资料，配合乙方办理施工过程中所需各种报审报批；乙方按工程总造价的2.9％一次性支付给甲方施工管理费。合同签订后，***于2014年8月2日通过台州银行转账给***100000元。***按约施工完成了下陈街道桥上王村、下洋潘村、高张村农村生活污水治理工程。2017年经审核，椒江区下陈街道下洋潘村农村生活污水治理工程审核造价为1982330元，椒江区下陈街道高张村农村生活污水治理工程审核造价为4212845元，椒江区下陈街道桥上王村农村生活污水治理工程审核造价为821554元。下陈街道办事处与市政公司就涉案工程款已于2019年1月31日结清。***已收取款项5590481.60元。

一审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。市政公司未经业主同意，将工程转包给不具备施工资质的***，***又将部分工程转包给不具备施工资质的***，属非法转包、违法分包，故上述合同均应为无效合同。无效的合同自订立时起就没有法律约束力，不能产生当事人预期的经济利益目的，但仍然产生一定的民事法律后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因本案所涉工程现已竣工并已交付使用，***可要求合同相对方即被告***参照合同约定支付工程款。工程项目部内部协议上的甲方明确为***，***提供的证据也不足以证明***系代表市政公司与其签订合同。根据***与***就第一批收到的工程款分配记载的记账单显示，***应当知道自己系与被告***之间形成承包关系，故原告要求被告市政公司与***共同支付本案工程款的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。关于***可主张的价款金额，该院认为，***按工程审核造价扣除2.9％计算其应收价款不符合双方约定及实际情况。市政公司与***之间签订的协议载明市政公司需向***收取工程总造价共计13.3％的管理费、税金及利润。根据***与***之间签订的协议及双方就第一批工程款分配记载的记账单，可反映出双方可分配的款项系市政公司扣除部分款项之后的余款，故该院认定***可主张的价款应系***可收取的工程款总价扣除2.9％管理费后的余款。故***作为下陈街道桥上王村、下洋潘村、高张村农村生活污水治理工程的实际施工人，其可收取的总价款应为5907082.43元（1982330元+4212845元+821554元）×（1-13.3％）×（1-2.9％）。***已收取5590481.60元。另因***在签订合同后收取了***100000元，***主张在本案中予以扣除，并无不当。故***仍应支付***416600.83元（5907082.43元-5590481.60元+100000元）。因业主方下陈街道办事处于2019年1月31日结清工程款，根据***与***双方的合同约定及本案实际，原告主张自2019年2月1日起计付利息损失，该院确认合理。综上所述，原告***的诉讼请求合法中合理部分，该院予以支持；不合理部分，该院予以驳回。反诉原告***的诉讼请求缺乏依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十六条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告（反诉原告）台州市椒江市政工程有限公司***于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告（反诉被告）***416600.83元，并赔偿该款的利息损失（自2019年2月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告（反诉被告）***的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）***的反诉请求。本诉案件受理费12476元（已减半），由原告***负担10046元，被告***负担2430元；反诉案件受理费1234元（已减半），由被告***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人***向本院提交发票号码为×××09、×××10、×××61、00180660四张发票的税款缴纳情况四份，拟证明***代***缴纳了税款102632.3元，本次提交的四张发票的缴费情况仅仅是该102632.3元税款中的一部分，***应承担102632.3元税款的支出。***质证认为，对该证据的真实性、合法性没有异议，但该证据与本案没有关联，该四张发票都可能是***为自己施工的合作村开具的发票。市政公司质证认为，对该证据的真实性没有异议，具体情况不清楚。经质证，本院认为，对该证据的真实性本院予以认定，但因涉案工程中的合作村系***自行施工，该工程亦涉及人工费、材料费、机械租赁等项目，故其提交的4张发票是否系代***所施工的工程所开并不明确，本院对该证据的待证事实不予认定。

为查明涉案工程的审核费收取情况，本院依职权向建经投资咨询有限公司调取了《椒江区下陈街道高张村、合作村、桥上王村、下洋潘村农村生活污水治理工程结算审核收费汇总表》及《浙江省建设工程造价咨询服务基准收费标准》各一份。***、***、市政公司质证认为，对该证据的三性均无异议，同意按该表格上列明的审核费进行处理。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：一、***与市政公司之间是否存在承包关系。***诉称***代表市政公司与其签订协议，***只是具体负责管理涉案工程，其实际与市政公司之间存在承包关系。经审查，***与***之间签订有《工程项目部内部协议》，该协议上已经写明甲方为***，乙方为***，协议署名部分也仅有该两人签字，并未加盖市政公司的公章。同时，***并非市政公司的工作人员。在此情况下，***诉称其与市政公司之间存在承包关系的依据不足，一审法院认定***与***之间存在承包关系并无不当。二、***与***之间的结算以***与市政公司实际结算后的剩余款项为基础是否得当。根据***与市政公司签订的《工程项目施工管理协议书》，工程造价并非固定总价，以最终结算书为准，双方约定***向市政公司以工程总造价13.3%的比例上交管理费、税金、利润等。根据***与***签订的《工程项目部内部协议》，工程造价亦并非固定总价，且从该协议第六条第三点“工程量凭建设单位和监理单位的签证按实结算”看，***与***之间并未单独约定计算工程量或工程价款的方式，工程量实际以***和市政公司之间工程量的确定为基础。同时，从工程款支付情况表及***与***第一批工程款分配记载的记账单看，在分配第一次款项时，***实际分配所得的款项就是市政公司扣除管理费、税金、利润等之后的余款，***本人签字确认。因此，综合考虑双方的协议内容及款项实际支付情况，一审法院以***与市政公司实际结算后的剩余款项为基础就***和***之间进行结算并无不当。三、***应支付管理费的计算基础的认定是否得当。***诉称根据其与***的协议约定，***应按照工程总造价的2.9%支付管理费，管理费的计算基础应为工程审核价，不应为***与市政公司实际结算后的剩余工程款。鉴于***与***之间有明确的约定，一审法院未按该约定的基准计算管理费存在不当，应予调整，***作为下陈街道桥上王村、下洋潘村、高张村农村生活污水治理的实际施工人，其可收取的工程总价款为5880018.9元（1982330+4212845+821554）×（1-13.3％-2.9%）。四、***已收工程款的认定是否得当。首先，关于工程款支付情况表第一至第十三项的内容，该十三个项目相加的款项金额为1793500元，与记账单上记载的金额数字吻合。在记账单上，***已签字确认在1793500元中，其可支配金额为1657422.89元，现***对该十三项中的部分项目提出异议，但无法提供有效的反驳证据，本院不予采信。一审法院结合工程款支付情况表及记账单，认定***实际收取1657422.89元并无不当。其次，关于水泥、管材等有关款项的认定。***认为有数笔水泥、管材等材料费的支付没有其签字确认，其不予认可。考虑涉案工程系转包再部分转包的工程，经手人员较多，部分单据未予签字符合常理，对其要求扣除该部分款项的诉请，本院不予支持。***则称一审法院在结算价中扣除合作村项目的管材费用146385元没有依据。经审查，工程款支付情况表载明的款项涉及桥上王村、下洋潘村、高张村、合作村，在此情况下，一审法院结合合作村项目工程审核工程中采购的管材金额扣除146385元亦不不当。第三，***人工费、倪志红人工费共计50000元，***油款66970元应否予以扣除。***在一审中对该三笔款项提出异议，且该三笔款项实际由***收取，具体用于***工程还是***自己的工程无法明确，在此情况下，一审法院对该三笔款项予以扣减并无不当。第四，关于税款的问题。现有证据不足以证明***代***付税款102632.3元。因此，一审法院对2015年5月12日付倪志红材料款及租赁中的139170.59元予以扣除并无不当。第五，***诉称一审法院遗漏了双方确认的***通过借款50000元先行支付给***的事实，但其在一、二审中均未提供充分有效的证据证明该事实，本院亦不予认定。最后，关于建经投资咨询有限公司的审核费43118元如何分担的问题。经调查取证，合作村项目的审核费为9690元，据此，审核费部分应予以调整，***实际已收取的款项为5582955.6元（6131248.3-136077.11-146385-50000-66970-139170.59-9690）。根据上述调整，***应支付***款项397063.3元（5880018.9-5582955.6+100000）。

综上所述，上诉人***、***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持浙江省台州市椒江区人民法院（2020）浙1002民初3282号民事判决第二、三项；

二、变更浙江省台州市椒江区人民法院（2020）浙1002民初3282号民事判决第一项为***于本判决发生法律效力之日起十日内支付给***397063.3元，并赔偿该款的利息损失（自2019年2月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

一审本诉案件受理费12476元（已减半），由***负担10237元，***负担2239元；反诉案件受理费1234元（已减半），由被告***负担；二审案件受理费24952元，由***负担20474元，由***负担4478元。

本判决为终审判决。

审 判 长　邬卫国

审 判 员　阮丹军

审 判 员　胡精华

二〇二〇年十二月二十五日

法官助理　杨晓晓

代书记员　郑　艳

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