某某与镇安自来水公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

陕西省商洛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）商中民三初字第00008号

原告***。

委托代理人陕西秦南律师事务所律师。

被告镇安县自来水公司。

法定代表人周平，系该公司经理。

委托代理人成丛明，系该公司工会主席。

委托代理人镇安县148法律服务所法律工作者。

第三人陕西秀山隆昌建工有限责任公司。

法定代表人沈晓宏，系该公司总经理。

委托代理人万明忠，系该公司行政办公室主任。

原告***诉被告镇安县自来水公司建设工程施工合同纠纷一案，我院2014年2月13日立案受理后依法组成合议庭于2014年4月3日公开开庭进行了审理，因涉案《建设工程施工合同》系在陕西秀山隆昌建工有限责任公司（以下简称隆昌公司）和镇安县自来水公司之间签订，本案的处理结果可能和隆昌公司有利害关系，本院审查后于2014年6月18日依职权通知隆昌公司作为本案第三人参加诉讼。2014年7月29日本院再次公开开庭进行了审理，原告***及其委托代理人赵恒森，被告镇安县自来水公司的委托代理人成丛明、张炳顺、第三人隆昌公司委托代理人万明忠均到庭参加诉讼，该案现已审理终结。

原告***诉称，***系镇安县隆昌建筑有限公司第六项目部经理。2004年6月21日，***（乙方）挂靠镇安县隆昌建筑有限公司，同被告镇安县自来水公司（甲方）签订了《建设工程施工合同》，主要约定由***个人筹借资金，垫资为镇安县自来水公司修建镇安县县城供水工程I标段。双方合同第六条“合同价款与支付”第24款“工程预付款”中约定：“1、本工程在建设期间不支付工程预付款和工程进度款。2、工程在建设期间由乙方垫资利息以工程竣工总价款60%原则按工期日历天数，按同期银行贷款利息，并以幵工之日起计付，属甲方原因和人力不可抗的原因引起的工期延误计入日历天数。3、工程竣工交付后，30日内支付50%工程款，并结清基建期间的垫资工程款利息，如结不清乙方有权拒绝甲方进入下一施工工序，并处以总价款3%的罚金，其余50%的工程款按同期银行贷款利息在三年内分期支付完毕，在三年内付不清的，从第四年起，每年加付总价款的10%罚金，并以一体化构筑物抵押。”合同签订后，2004年6月28日，***承建的工程开工，经过近2年的建设，于2006年5月1日全部完成合同约定的工程内容并竣工交付镇安县自来水公司使用。后经审核，双方约定工程造价款为6876946.97元。但双方约定工程交付使用后，镇安县自来水公司以资金困难为由，迟迟不予支付约定的工程款和垫资利息及罚金。对此，***曾多次寻找并要求清结该工程垫资利息，但镇安县自来水公司态度消极，以单位领导更换为借口，不予清结。***挂靠的镇安县隆昌建筑有限公司对此不仅态度消极，置之不理，且从中作梗，处处设障。无奈之下，经***多次到县、市、省上访，被告才于2012年支付了687万元工程款，但时至今日，对该约定的工程垫资利息及罚金分文未付。据此，特提起诉讼，请求如下：1、依法判令被告偿付原告工程垫资款利息、罚金共计人民币750万元；2、本案诉讼费及一切费用由被告承担。

被告镇安县自来水公司辩称，首先，***起诉主体资格不适格。本案建设工程施工合同系在镇安县自来水公司和镇安县隆昌建筑有限公司之间签订，施工过程中，工程项目的增减、预决算、进度、审计验收等程序，均发生在合同双方之间，与***无关，***本人作为镇安县隆昌建筑有限公司承建该工程的项目部经理，无权向镇安县自来水公司主张民事权利，至于***个人和镇安县隆昌建筑有限公司的关系，镇安县自来水公司并不知情，也与镇安县自来水公司无关，是另外一层法律关系。其二、本案主张支付工程款、利息和罚金的主体应当是镇安县隆昌建筑有限公司。第一、双方合同约定的工程款、利息和罚金的计算应当建立在合情、合理、合法的基础之上，本案所涉工程最终经审计工程总价款为6876946.97元，应当支付承包方的利息为998764.53元，共计应当支付***工程款及利息7875693.50元，已支付6876946.97元，下欠利息998764.53元；第二、本案不存在罚金。按照双方合同“如建设期间的垫资工程款利息结不清，乙方有权拒绝甲方进入下一施工工序，并日处以千分之三的罚金”的约定内容，有关罚金没有约定计算的基准和基数，故无法计算，另外，因镇安县自来水公司畏惧千分之三的利息罚金的约定，所以在支付每笔工程款时，双方对罚金已经协商妥当，故不存在罚金之说，对此，工程的顺利进行可予以证明，否则，按照约定，在未付垫付工程款期间利息的情况下，工程也不会进入下一工序；第三、本案工程承包方交付约定工程实际逾期350天，按照合同第二部分通用条款第十四条二款、第三部分专用条款第三十五条二款之规定，承包方应承担逾期交工的违约责任，即按照工程结算价款6876946.97元日处千分之三的违约金，***应当赔偿镇安县自来水公司违约损失7220794.30元。其三、本案双方在合同中设定有仲裁前置条款，应当先仲裁后诉讼，***直接提起诉讼，违反了合同严守和诚实信用原则。综上，请求驳回***的起诉。

第三人隆昌公司辩称：一、***陈述其挂靠隆昌公司资质同镇安县自来水公司签订《建设工程施工合同》的事实属实。2004年，镇安县自来水公司为解决县城供水困难问题，将其承建的镇安县原结子乡典史村的供水工程对外发包。通过招投标程序后，隆昌公司于2004年6月21日同镇安县自来水公司签订《建设工程施工合同》，合同签订后，因隆昌公司正在筹建镇安县60万吨水泥厂，无力垫资修建，当时***时任隆昌公司第六项目部经理，其本人自招投标前表示愿意个人筹借资金以隆昌公司名义垫资承建该供水工程，隆昌公司和自来水公司均表示同意。此后，***依据隆昌公司与自来水公司的合同约定，及时为自来水公司修建了合同约定的工程并交付使用。在此期间，隆昌公司一直未参与管理，工程垫资款及工程款的支付与隆昌公司亦无直接关系。二、隆昌公司对涉案工程不承担任何权利义务。该工程垫资款与隆昌公司无直接关系，对该工程款的结算及支付与否，隆昌公司并不知情。在***决定个人承建该工程后，所有的垫资计划与结算都由***与自来水公司单独进行，结算后的工程款尽管因***挂靠隆昌公司资质而转入隆昌公司账户，但隆昌公司均分文不少的转给***，在此过程中，隆昌公司只起到完善财务的作用。综上，隆昌公司与***及自来水公司均无直接利害关系，***在本案中的诉请，应由其双方自行协商，其结果与隆昌公司亦无关系。

经审理查明，原告***原系隆昌公司项目部经理（隆昌公司原名镇安县隆昌建筑有限公司，后更名为陕西秀山隆昌建工有限责任公司）。2004年6月21日，经过招标和投标程序后，***为乙方以隆昌公司的名义和镇安县自来水公司为甲方签订一份《建设工程施工合同》，主要约定镇安县自来水公司将其建设的镇安县县城供水工程I标段发包给***，由***垫资进行施工。合同约定工程开工日期为2004年6月25日，竣工日期为2005年3月25日，合同工期总日历天数235天。合同中第六条工程款预付约定：发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额和比例：1、本工程在建设期间不支付工程款和进度款；2、本工程在建设期间由乙方垫资，垫资利息以工程结算价的60%原则上按工期日历天数，按同期银行贷款利率付息，并从开工之日起计付。属甲方原因和人力不可抗拒的原因引起的工期延误，计入日历天数。3、工程竣工交付后，30日内支付50%的工程款，并结清基建期间的垫资工程款利息，如结不清，乙方有权拒绝甲方进入下一施工工序，并日处以千分之三的罚金，其余50%的工程款按同期银行贷款利息，在三年内分期支付完毕，在三年内付不清的，从第四年起，每年加付总价款10%的罚金，并以一体化构筑物抵押。双方同时还对工程概况、工程承包范围、合同价款、双方权利义务、违约等方面进行了约定。合同签订后，上述工程于2004年6月20日开工建设，2006年5月30日全面竣工。2006年6月30日，上述工程通过相关单位的验收，结论为合格工程并交付使用。随后，经相关机构审核，双方对上述工程造价进行了结算，经过协商，双方以6876946.97元作为上述工程的结算价格。此后，对上述工程款，经***多次催要，镇安县自来水公司分批次至2011年11月27日付清工程款中的最后一笔款项，但对双方合同中约定的工程垫资利息及罚金因双方分歧过大，一直未能支付。在此期间及其后，***就上述工程的工程款和合同约定的垫资款利息、罚金等的支付问题多次到政府相关部门进行反映和信访。对双方之间的纠纷，虽经相关有权部门多次协调，但因双方分歧过大，无法形成一致意见。后政府相关部门建议***通过司法渠道解决其反映的问题，***遂将镇安县自来水公司诉至我院，请求判令镇安县自来水公司向其支付上述工程的工程垫资款利息、罚金共计人民币750万元并承担本案诉讼费用。

另经查明，在合同履行期间及工程交付后，镇安县自来水公司付款情况如下：2005年1月24日、8月24日分别付款60万元、508887.56元；2006年4月24日、8月24日分别付款5万元、20万元；2007年2月12日、16日分别付款45万元和15万元；2008年2月3日、5月26日分别付款2018059.36元、100万元；2009年1月7日付款100万元；2011年12月26日付款900000.05元，以上10次付款共计6876946.97元。

以上事实，有原告***提供的《建设工程施工合同》、商务标资料、镇安县城区供水工程1标段工程结算审核报告、隆昌公司证明、调查笔录两份、陕西省信访局、镇安县信访局告知书、证明等证据和被告镇安县自来水公司提供的《建设工程施工合同》、支付工程款的发票、镇安县城区供水工程1标段工程结算审核报告、镇安县城区供水工程1标段验收结论、工程移交书等证据及本院庭审笔录、谈话笔录、追加当事人通知书等在卷佐证。以上证据均经双方当事人及第三人当庭质证，合法有效，可以采信。

审理中，针对双方当事人的争议焦点，本院着重调查了以下事实：

一、关于原告***主体资格是否适格和本案双方签订的《建设工程施工合同》的效力认定问题。

审理中，就本案合同签订的相关事实和履行情况，第三人隆昌公司陈述称，***系借用其公司资质和镇安县自来水公司签订的《建设工程施工合同》，工程实际施工方为***本人，在***决定个人承建该工程后，垫资计划与结算都由***与镇安县自来水公司双方之间进行，在此过程中，隆昌公司只起到完善财务的作用，第三人并不参与工程的管理的事实。对第三人所陈述的上述事实，原告***庭审中表示认可，该认可行为属于自认，本院予以确认。被告镇安县自来水公司虽认为合同系在镇安县自来水公司和隆昌公司之间签订，施工过程中，工程项目的增减、预决算、进度、审计验收等程序，均发生在合同双方之间，与***无关，***不具备本案诉讼主体资格，但其未能提供充足的证据对第三人陈述的事实予以反驳，故应认定原告***为本案涉案工程的实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”规定的相关精神，本案原告***主体资格适格。同时，***借用第三人隆昌公司的资质和镇安县自来水公司签订合同的事实符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的”规定的情形，应认定本案中涉案《建设工程施工合同》为无效合同。

案件审理中，由于原告***主张涉案《建设工程施工合同》的效力和本院根据案件事实作出的认定不相一致，针对***的请求，本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，对本案合同被确认无效对工程结算和支付垫资利息的影响向***做了释明，***未在指定期间内向本院作出回复。

二、关于本案是否存在仲裁条款问题。

庭审中，被告镇安县自来水公司认为本案双方在合同中设定有仲裁前置条款，应当先仲裁后诉讼。

经审查，关于争议的解决，双方在涉案合同专用条款37.1中约定：“在履行合同过程中产生争议时：（1）请工程监理调解；（2）采取第一种方式解决，并约定向镇安县仲裁委员会提请仲裁或向镇安县人民法院提起诉讼”。对此，本院认为，双方当事人之间发生纠纷后是否应当通过仲裁方式解决，取决于当事人是否有明确的仲裁协议或仲裁条款。本案双方在合同中约定发生争议后向镇安县仲裁委员会提请仲裁或向镇安县人民法院提起诉讼。双方只约定了纠纷的调解问题，而调解不成后采取何种方式解决纠纷的条款中，双方未明确约定是提请仲裁机构仲裁，还是向人民法院提起诉讼。因此，不能认定双方约定排除人民法院对该案的管辖。在发生纠纷后，本案双方亦未达成新的仲裁协议。故在本案双方发生纠纷后，原告***通过诉讼方式解决纠纷，并无不当。

三、原告***请求被告支付垫资利息和相应罚金的请求是否成立。

本案双方对工程款为6876946.97元及其已实际支付无异议。***主张镇安县自来水公司应支付其工程垫资款的利息及延迟支付利息应承担的罚金共计750万元。

镇安县自来水公司认为，双方合同约定的工程款、利息和罚金的计算应当建立在合情、合理、合法的基础之上，本案镇安县自来水公司欠付***垫资利息998764.53元，因双方对利息数额有争议，***拒领，对该利息一直做挂账处理；对于本案罚金，合同没有约定计算的基准和基数，无法计算，实际上因镇安县自来水公司畏惧千分之三的利息罚金的约定，所以在支付每笔工程款时，双方对罚金已经协商妥当，故不存在罚金之说，否则，按照约定，在未付垫付工程款期间利息的情况下，工程也不会进入下一工序。

***请求的垫资利息，案涉合同第六条约定：1、本工程在建设期间不支付工程预付款和工程进度款。2、工程在建设期间由乙方垫资利息以工程竣工总价款60%原则按工期日历天数，按同期银行贷款利息，并以开工之日起计付，属甲方原因和人力不可抗的原因引起的工期延误计入日历天数。3、工程竣工交付后，30日内支付50%工程款，并结清基建期间的垫资工程款利息，如结不清乙方有权拒绝甲方进入下一施工工序，并处以总价款3%的罚金，其余50%的工程款按同期银行贷款利息在三年内分期支付完毕，在三年内付不清的，从第四年起，每年加付总价款的10%罚金，并以一体化构筑物抵押。本院认为，首先，对于垫资利息的计算利率标准，双方约定为“按同期银行贷款利息”计算，但对具体采用哪家银行的同期贷款利率作为计算标准，双方没有明确约定。审理中，***提供其在信用社贷款的相关证据和信用社相关利率标准主张本案垫资利息的计算标准应按照信用社同期贷款年利率9.3%为计算标准。对此，本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第六条第一款规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。依据该规定，***主张9.3%的利率标准已高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，故本案讼争的垫资利息的计算应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为计算标准。其次，对于计算垫资利息的基数，双方除在施工期间约定为按照工程总价款的60%进行计算外，对工程交付后，双方约定30日内支付50%工程款，结清基建期间的垫资工程款利息，对镇安县自来水公司未能按照约定时间付清垫资利息，双方只约定了相应的罚金，对其余未作约定。对此，本院认为，对工程移交后垫资利息的计算基数，施工期间，双方约定为按照工程总价款的60%进行计算，该约定具体明确，应以此为准。对于工程交付后的计算基数，因双方合同约定的内容不能确定，故应结合本案的具体事实，以镇安县自来水公司实际支付工程的数额和期间分段进行计算。具体计算如下：

1、施工期间的垫资利息，从2004年6月20日至2006年6月30日，期间中国人民银行发布的同期同类贷款利率有调整，具体如下：

（1）、6876946.97元×60%×676天×5.76%÷360天＝446286.35元（2004年6月20日至2006年4月27日）；

（2）、6876946.97元×60%×63天×6.03%÷360天＝43541.39元（2006年4月28日至2006年6月30日）。

以上两项相加应付垫资款利息为489827.74元

2、2006年7月1日，工程交付后，镇安县自来水公司应付的垫资利息，期间中国人民银行发布的同期同类贷款利率有调整，具体如下：

（1）、6876946.97元－60万元（2005年1月24日支付）－508887.56（2005年8月24日支付）－5万元（2006年4月24日支付）＝5718059.41元×48天×6.03%÷360天＝45973.20元（2006年7月1日至8月18日）；

（2）、6876946.97元－60万元（2005年1月24日支付）－508887.56（2005年8月24日支付）－5万元（2006年4月24日支付）＝5718059.41元×5天×6.3%÷360天＝5003.30元（2006年8月19日至8月24日）；

（3）、6876946.97元－60万元（2005年1月24日支付）－508887.56（2005年8月24日支付）－5万元（2006年4月24日支付）－20万元（2006年8月24日支付）＝5518059.41元×171天×6.3%÷360天＝165127.93元（2006年8月25日至2007年2月12日）；

（4）、6876946.97元－60万元（2005年1月24日支付）－508887.56（2005年8月24日支付）－5万元（2006年4月24日支付）－20万元（2006年8月24日支付）－45万元（2007年2月12日支付）＝5068059.41元×3天×6.3%÷360天＝2660.73元（2007年2月13日至2007年2月16日）；

（5）、2007年2月17日至2007年3月17日的利息

5068059.41元－15万元＝4918059.41元×28天×6.3%÷360天＝24098.49元；

（6）、2007年3月18日至5月18日的利息

4918059.41元×61天×6.57%÷360天＝54750.30元；

（7）、2007年5月19日至7月20日的利息

4918059.41元×62天×6.75%÷360天＝57172.44元

（8）、2007年7月21日至8月21日的利息

4918059.41元×31天×7.02%÷360天＝29729.67元；

（9）、2007年8月22日至9月14日的利息

4918059.41元×23天×7.20%÷360天＝22623.07元；

（10）、2007年9月15日至12月20日的利息

4918059.41元×96天×7.47%÷360天＝97967.74元；

（11）、2007年12月21日至2008年2月3日的利息

4918059.41元×44天×7.56%÷360天＝45442.87元；

（12）、2008年2月3日支付2018059.36元，故2008年2月4日至5月26日期间的利息为

4918059.41元－2018059.36元＝2900000.05元×112天×7.56%÷360天＝68208元

（13）、2008年5月26日支付100万元，故2008年5月27日至9月15日期间的利息为

2900000.05元－100万元=1900000.05×111天×7.56%÷360天＝44289元；

（14）、2008年9月16日至2008年10月8日的利息

1900000.05×22天×7.29%÷360天＝8464.50元；

（15）、2008年10月9日至2008年10月29日的利息

1900000.05×20天×7.02%÷360天＝7410元；

（16）、2008年10月30日至2008年11月26日的利息

1900000.05×27天×6.75%÷360天＝9618.75元

（17）、2008年11月27日至2008年12月22日的利息

1900000.05×25天×5.67%÷360天＝7481.25元；

（18）、2008年12月23日至2009年1月7日的利息

1900000.05×15天×5.40%÷360天＝4275元；

（19）、2009年1月7日支付100万元，故2009年1月8日至2010年10月19日（利率调整）的利息为

1900000.05元－100万元=900000.05元×649天×5.40%÷360天＝87615元；

（20）、2010年10月20日至12月25日利息为

900000.05元×66天×5.60%÷360天＝9240元；

（21）、2010年12月26日至2011年2月8日利息为

900000.05元×44天×5.85%÷360天＝6435元；

（22）、2011年2月9日至2011年4月5日的利息为

900000.05元×55天×6.10%÷360天＝8387.50元；

（23）、2011年4月6日至2011年7月5日的利息为

900000.05元×90天×6.40%÷360天＝14400元；

（24）、2011年7月6日至2011年12月26日的利息为

900000.05元×173天×6.65%÷360天＝28761.25元；

以上24项垫资利息相加为855134.99元，加上镇安县自来水公司应支付给***施工期间的垫资款利息489827.74元，两项相加共计为1344962.73元。

***主张的镇安县自来水公司逾期支付垫资利息应按照合同计算罚金的主张，本院认为，因案涉合同违反法律的禁止性规定，为无效合同，合同既已无效，双方合同关于罚金的约定亦无效，故对***主张的镇安县自来水公司逾期支付垫资利息应付罚金的主张不予支持。

综上，本院认为，本案中，原告***个人无施工资质而借用隆昌公司名义和被告镇安县自来水公司签订的《建设工程施工合同》因违反法律的禁止性规定，应认定为无效合同。对此，双方均有过错，应承担对等责任。审理中，***主张镇安县自来水公司应支付其工程垫资利息及延迟支付利息应承担的罚金共计750万元。因双方合同无效，合同中关于镇安县自来水公司未按期支付垫资利息和工程款应承担罚金的条款亦无效，对***主张的镇安县自来水公司未按期支付垫资利息应付罚金的主张不予支持。***请求镇安县自来水公司应按照约定支付其垫资利息因涉案合同有约定，其请求于法有据，应予支持，即镇安县自来水公司应支付***垫资利息1344962.73元。镇安县自来水公司认为本案工程***施工实际逾期350天，应按照合同约定承担相应的违约责任的辩称，因其未在本院指定期间提供充分的证据证明***存在误工的事实；且案涉合同既已无效，合同中关于***误工应承担违约责任的相应条款亦无效，故不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第六条之规定，判决如下：

一、限被告镇安县自来水公司于本判决生效之日起10内支付原告***垫资利息1344962.73元；

二、驳回原告***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费64300元，由原告***承担24300元，被告镇安县自来水公司承担40000元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提供上诉状副本，上诉于陕西省高级人民法院。

审判长　姚　炜

审判员　白煜鹏

审判员　周　驹

二〇一五年七月九日

书记员　李夏怡