宁夏银凤凰文化传媒有限公司、广东华晨影视舞台专业工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）宁01民终2440号

上诉人（原审被告，反诉原告）：宁夏银凤凰文化传媒有限公司。

法定代表人：吴某。

委托诉讼代理人：邱某，宁夏朔方律师事务所律师。

被上诉人（原审原告，反诉被告）：广东华晨影视舞台专业工程有限公司。

法定代表人：臧某。

委托诉讼代理人：伍某，广东铭东律师事务所律师。

上诉人宁夏银凤凰文化传媒有限公司（以下简称宁夏银凤凰公司）因与被上诉人广东华晨影视舞台专业工程有限公司（以下简称广东华晨公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2020）宁0106民初8188号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

宁夏银凤凰公司的上诉请求：1．请求二审法院依法撤销原审判决书中第一项、第五项判项内容，依法改判上诉人支付工程款100万元，其余费用在被上诉人交付空调控制密码及完善新风系统、扣减质量不合格损失费100万元后，再行支付。2．本案一、二审、反诉费用均由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人尚不符合支付剩余工程款的条件。原审裁判并未正确查明上诉人的反诉请求，使上诉人的合法权益受到损害。

广东华晨公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请二审法院驳回上诉，维持原判。一审判决认定事实清楚，判决证据依据充分，适用法律正确，被上诉人承接上诉人的相关工程，并按照双方合同约定全面履行了合同义务，但在涉案工程大部分做完的情况下，只剩下部分收尾工程时，上诉人利用地源优势把本来造价为700万元的工程，通过各种手段后定价290万元，在该情况下，就要被上诉人交付工程。后双方签订补充协议支付310万元，签订补充协议后，上诉人未按照补充协议支付工程款，导致本案诉讼。上诉人提出的工程质量及先行抗辩问题没有事实及法律依据。一审审理期间，上诉人提出相关质量问题，主要针对消防问题提出，本案中涉及消防部分并非被上诉人施工。一审判决驳回上诉人的反诉正确，上诉人提出的漏水问题，委托相关鉴定，但现场未发现漏水情况。涉案工程上诉人已经使用。上诉人提出质量问题的反诉不成立。一审判决正确。按照补充协议广东华晨公司可以提交资料。

广东华晨公司向一审法院诉讼请求：1．请求法院判决被告支付拖欠工程款3100000元，并按银行同期贷款利率计付滞纳金；2．被告承担本案诉讼费用。

宁夏银凤凰公司向一审法院提出反诉请求：1．依法判令反诉被告就银川市文化城凤凰秀场项目质量不合格工程向反诉原告履行修复义务；2．依法判令反诉被告向反诉原告赔偿因工程质量不合格产生的各项损失3440000元；3．本案本诉与反诉的诉讼费用等由反诉被告承担。

一审法院认定事实：2016年3月29日，原告（反诉被告）广东华晨公司（承包方，乙方）与被告（反诉原告）宁夏银凤凰公司（发包方，甲方）签订《项目施工合同》，合同约定：甲方将位于银川市文化城凤凰秀场项目委托给乙方进行设计施工总承包，甲方负责提出设计施工要求，支付款项，监督设计施工进程，审核工程项目进展和质量；乙方负责设计施工，在规定的时间和预算范围内保质保量的完成工程任务；工程名称为：银川文化城凤凰秀场项目；工程地点：银川文化城肆区壹栋（D1）；工程承包范围：剧场及前厅室内装饰、强弱电、给排水、空调暖通；消防设计、舞台专用设备建筑条件、舞台机械、专业灯光、建筑声学设计、扩声系统（含内部通讯、呼叫广播、演出监视）、LED屏幕、投影、视频监控、建筑智能化、周边商铺室内室外、剧场北门外立面北门局部景观等的所有设计和施工，达到甲方直接经营使用的状态即交钥匙工程；工期为：设计时间为2016年3月31日至2016年5月10日，施工至2016年7月31日交验；签订合同之日乙方向甲方支付履约保证金200000元；工程造价及付款方式为：本工程含设计、施工和工程施工量内容确定含税包干总价为7000000元，工程款分四次支付，第一次付款是设计方案确认进场施工后5日内支总工程款的30％计2100000元作为预付款，第二次付款是土建工程装修基本完毕、主要设备进场后支付总工程承包款的40％计2800000元，第三次付款是工程验收结束相关问题按要求整改完成后支付总工程承包款的25％计1750000元，预留总工程承包款的5％计350000元作为工程保质金，一年后返还50％，第二年返还总金额40％，第五年返还10％；乙方在项目未通过验收时，甲方指出的问题乙方须在规定时间内整改完成，否则甲方有权进行处罚并扣除一定的工程施工保证金等。该合同内容不包含消防工程。合同签订后，原告（反诉被告）进行设计、施工，被告（反诉原告）前期支付原告（反诉被告）工程款1600000元。因消防工程等原因案涉工程至今未进行竣工验收。2018年9月18日，经被告（反诉原告）委托陕西瑞琪工程咨询有限公司对原告（反诉被告）完成的工程进行造价审核，审核结算价为4324573.81元。2019年1月24日，被告（反诉原告）宁夏银凤凰公司（甲方）与原告（反诉被告）广东华晨公司（乙方）签订了针对2016年3月29日签订的《项目施工合同》签订了《合同补充协议书》，内容为：“对原合同约定的设计及施工完成工程量的最终结算确认：双方就原方案签署的实际完成施工量和完成内容达成最终协议，依据宁夏银凤凰文化传媒有限公司出具的《银川文化城银凤凰剧场综合工程》工程造价咨询报告书及广东华晨影视舞台专业工程有限公司2018年8月20日编制的银川文化城银凤凰剧场综合工程结算书，双方最终达成实际完成的工程量内容及最终结算价格如下：1．装修；2．座椅；3．灯光部分配电及灯光架吊挂；4．音响部分线路及接口盒预埋；5．空调；6．送新风系统；7．地暖管道拆除及改造、地暖安装；8．消防系统设计；9．高清视频监控系统布线；10．无线覆盖及公共广播系统布线；11．视频显示系统布线；以上已完成的项目部分经双方协商后按照4500000元进行结算，除发包方前期已支付的1600000元外，同时发包方须退还承包方交付的履约证金200000元，合计3100000元。剩余款项结款时间如下：1．自本协议签署后于2019年4月20日之后剧场开始正式营业，由甲方分期向乙方结算剩余款项，分三批结清。第一批应在2019年3月31日前支付乙方1000000元；第二批应在2019年6月31日前支付乙方1100000元；第三批应在2019年9月31日前支付乙方1000000元。2.2019年甲方第一笔款支付后，乙方就甲方提出的空调出风口没装、新风使用等问题进行维护，将吸音板、门、电源线的相关材料检测报告移交甲方。上述完成工程量清单内容一经使用，即视同验收，在所有款项未付清前所有设备所有权归乙方所有。”2019年2月27日，被告（反诉原告）宁夏银凤凰公司向原告（反诉被告）广东华晨公司发出《关于凤凰剧场空调控制密码和新风管道的沟通函》，要求原告（反诉被告）广东华晨公司配合解决遗留问题，交付空调控制密码并完善新风管道系统。原告（反诉被告）广东华晨公司于2019年3月4日向被告（反诉原告）宁夏银凤凰公司回复了《关于凤凰剧场消防图纸资料及售后问题的集中回复》，内容为：“宁夏银凤凰文化传媒有限公司：对于贵公司提出凤凰剧场消防图纸资料及售后问题，现作以下回复：1、我司于2019年2月27日收到贵公司发来的《关于凤凰剧场消防验收的沟通函》中，提到的关于消防图纸资料问题，我司已在2019年2月21日将相关图纸发送到了贵方提供的233562724QQ邮箱内。2、我司于2019年2月28日收到贵公司发来的《关于凤凰剧场空调控制密码和新风管道的沟通函》中，提到装修遗留问题还未解决，空调没有控制密码不能正常开启等问题。我司认为在双方签订的《合同补充协议书》中剩余款项结款时间第2条中有明确说明，需要贵公司按约定时间付第一笔工程欠款后，我公司派相关售后人员进行维护。”2019年3月14日，被告（反诉原告）宁夏银凤凰公司向原告（反诉被告）广东华晨公司发出《关于凤凰剧场空调和新风等相关设备及剧场遗留问题的告知函》，内容为：“广东华晨影视舞台专业工程有限公司：贵司负责装修的我司凤凰剧场内空调密码未交接、新风管道未完工等遗留问题较多，一直无法正常使用。我司已数次与贵司沟通，但贵司一直未予以配合。如再不解决，我司将重新安装空调、新风等相关设备（费用预估55万元），并另请装修公司解决遗留问题（费用预估20万元），因上述原因导致剧场不能正常运营造成的各项损失（费用5000元／天），前述所有款项将一并从未支付的300万元（大写：叁佰万元整）工程款内扣除，并延缓付款。现正式告知贵司，否则后果自负。”2019年3月20日，原告（反诉被告）广东华晨公司向被告（反诉原告）宁夏银凤凰公司回函称：“宁夏银凤凰文化传媒有限公司：我司于2019年3月18日收到的《关于凤凰剧场空调和新风等相关设备及剧场遗留问题的告知函》，我方愿意配合贵司解决问题，请贵司按《合同补充协议》约定，提前支付工程欠款，我方在收到款项后一周内派相关售后人员进行维护。”《合同补充协议书》约定的支付第一笔1000000元工程款期限届满后，被告（反诉原告）并未向原告（反诉被告）支付第一笔工程款，原告（反诉被告）也未就被告（反诉原告）提出的空调出风口没装、新风使用等问题进行维护，也未将吸音板、门、电源线的相关材料检测报告移交。在约定的支付余款期限届满后，被告（反诉原告）也未支付，原告（反诉被告）提起诉讼。重审后，被告（反诉原告）以原告（反诉被告）施工的项目质量不合格为由提起反诉。为证明工程存在漏水等质量问题及质量问题造成的损失，被告（反诉原告）对案涉工程漏水原因及损失进行鉴定，一审法院依法委托宁夏正业通工程咨询有限责任公司进行鉴定，宁夏正业通工程咨询有限责任公司以“鉴定事项超过经营范围”为由退回，一审法院依法另行委托银川衡正信诚检测有限公司进行鉴定，银川衡正信诚检测有限公司以“涉案工程已自行进行维修，无法判明漏水原因”为由，终止了鉴定程序。

一审法院认为，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的《项目施工合同》、《合同补充协议书》系双方真实意思表示，该合同和协议书合法、有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。虽然原告（反诉被告）未履行竣工交验手续，但双方在《合同补充协议书》中确认被告（反诉原告）应付原告（反诉被告）工程款和履约保证金3100000元，并约定了具体的付款期限，现付款期限已过，被告（反诉原告）应支付原告（反诉被告）工程款。被告（反诉原告）抗辩称，双方在补充协议约定第一次付款1000000元后，原告（反诉被告）应向被告（反诉原告）交付空调控制密码、完善新风系统，原告（反诉被告）并未按约定履行义务，故被告（反诉原告）现阶段只负有支付第一笔款1000000元的义务，《合同补充协议书》虽然约定在第一笔款项支付后，原告（反诉被告）应向被告（反诉原告）交付空调控制密码、完善新风系统，但在《合同补充协议书》中约定了后续付款的具体时间，并未约定原告（反诉被告）应向被告（反诉原告）交付空调控制密码、完善新风系统为后续付款的前提条件，故被告（反诉原告）的抗辩意见不成立，被告（反诉原告）全部应付款期限届满，本应向原告（反诉被告）支付全额未付款3100000元，但考虑到原告（反诉被告）确未向被告（反诉原告）交付空调密码及存在新风管道未完工的装修遗留问题，被告（反诉原告）也就维修项提起反诉，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）交付空调密码并完善新风管道等装修遗留问题应属于被告（反诉原告）反诉的维修项，为保证原告（反诉被告）及时履行该项义务，避免原告（反诉被告）不履行该义务给被告（反诉原告）造成损失，故被告（反诉原告）在判决生效后先向原告（反诉被告）支付工程款2600000元，剩余500000元待原告（反诉被告）向被告（反诉原告）交付空调控制密码、完善新风系统后再行支付。原告（反诉被告）主张的逾期付款滞纳金实际为逾期付款利息，双方约定的第一笔付款1000000元时间具体明确，被告（反诉原告）未按约定时间付款，应承担逾期付款利息，利息按年利率4.35％自2019年4月1日支付至2019年8月19日，2019年8月20日至判决确定的给付之日的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付。其后的应付款，虽然双方约定了付款时间，但双方对原告（反诉被告）所负义务的履行及工程质量产生争议，被告（反诉原告）并非故意拖延付款，故剩余未付款不再计算利息。被告（反诉原告）主张的质量问题，因其不能提交证据证明，故一审法院不予支持，但其主张的维修事项即原告（反诉被告）交付空调控制密码、完善新风系统的诉请一审法院予以支持，原告（反诉被告）应在判决生效后立即向被告（反诉原告）交付空调控制密码，并完善新风系统。被告（反诉原告）主张的损失即未举证证明案涉工程存在质量问题，也未举证证明被告（反诉原告）存在具体的损失，其该项反诉请求一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、被告（反诉原告）宁夏银凤凰文化传媒有限公司于判决生效后十日内支付原告（反诉被告）广东华晨影视舞台专业工程有限公司工程款2600000元，并以1000000元为基数按年利率4.35％支付自2019年4月1日至2019年8月19日的利息，2019年8月20日至判决确定的给付之日的利息以1000000元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；二、原告（反诉被告）广东华晨影视舞台专业工程有限公司于判决生效后立即向被告（反诉原告）宁夏银凤凰文化传媒有限公司交付空调控制密码，并完善新风系统；三、原告（反诉被告）广东华晨影视舞台专业工程有限公司向被告（反诉原告）宁夏银凤凰文化传媒有限公司交付空调控制密码，并完善新风系统后，被告（反诉原告）宁夏银凤凰文化传媒有限公司再向原告（反诉被告）广东华晨影视舞台专业工程有限公司支付工程款500000元；四、驳回原告（反诉被告）广东华晨影视舞台专业工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）宁夏银凤凰文化传媒有限公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费37400元，退还原告广东华晨影视舞台专业工程有限公司5800元，剩余本案案件受理费31600元，由被告宁夏银凤凰文化传媒有限公司负担；反诉案件受理费17160元，由反诉原告宁夏银凤凰文化传媒有限公司负担。

本院二审期间，双方当事人均没有新证据向法庭提交。

二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。

本院认为，双方签订的《项目施工合同》、《合同补充协议书》对双方具有约束力，上诉人主张补充协议约定第一次付款100万元后，被上诉人应向上诉人交付空调控制密码、完善新风系统。《合同补充协议书》中约定了第一次及后续付款的具体时间，但交付空调控制密码、完善新风系统不是支付后续工程款的前置条件，故上诉人的该上诉理由不能成立，不能以此对抗支付剩余全部工程款。考虑到被上诉人确未交付空调密码及存在新风管道未完工的装修遗留问题，为保证被上诉人能够兑现以上义务，一审法院判令上诉人先行支付被上诉人260万元，剩余50万元待被上诉人向上诉人交付空调控制密码、完善新风系统后再行支付较为妥当。上诉人主张的因工程质量不合格产生损失100万元。因上诉人一、二审并未举证证明案涉工程存在质量问题，故对上诉人的该上诉请求本院亦不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费44300元，由上诉人宁夏银凤凰文化传媒有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　　山　　山

审判员　   　 马云

审判员　    杨璐璐

二〇二一年十一月二十九日

书记员　    李梦露

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

履行告知书

依法履行生效法律文书确定的义务，是每一位当事人应尽的法律责任。如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施。

1．扣押、冻结、划拨、拍卖被执行的财产；

2．将被执行人纳入失信人员名单，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，予以信用惩戒；

3．对被执行人限制高消费、限制出入境，在征信系统记录、

通过媒体公布等措施予以惩戒；

4．采取罚款、搜查、拘留等强制措施；

5．情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定

罪的刑事责任。以上强制措施，可以同时采取，希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。