原告四川永义建设工程有限公司与被告四川大竹县百岛湖城市建设开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

四川省大竹县人民法院

民 事 判 决 书

(2020)川1724民初1072号

原告：四川永义建设工程有限公司，住所地成都市高新区紫荆北路**，统一社会信用代码9151000069918763XR。

法定代表人：徐达祥，系公司执行董事兼总经理。

特别授权委托诉讼代理人：游云菊，女，系公司员工。

委托诉讼代理人：邹杨雪，四川黎明律师事务所律师。

被告：四川大竹县百岛湖城市建设开发有限公司，住所地四川省达州市大竹县竹阳街道东湖路东湖公园旁荷兰映像商业**。统一社会信用代码9151172474466722XT。

法定代表人：黄太兵，系公司执行董事。

特别授权委托诉讼代理人：邱德学，四川黎明律师事务所律师。

第三人：四川省鑫晔建筑工程有限公司，住所地四川省大竹县白塔街道北大街华源生活广场****，统一社会信用代码915117242107064743。

法定代表人：罗维，系公司董事长。

特别授权委托诉讼代理人：黄瀚霆，男，系公司员工。

委托诉讼代理人：田文茂，四川星源律师事务所律师。

原告四川永义建设工程有限公司（以下简称永义建司）与被告四川大竹县百岛湖城市建设开发有限公司（以下简称百岛湖公司）、第三人建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月7日立案后，四川省鑫晔建筑工程有限公司（以下简称鑫晔建司）于2020年4月17日以与本案存在法律上的利害关系为由申请以第三人身份参加诉讼，本院经审查，同意鑫晔建司作为第三人参加诉讼。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告永义建司的委托诉讼代理人游云菊、邹杨雪，被告百岛湖公司的委托诉讼代理人邱德学，第三人鑫晔建司的委托诉讼代理人黄瀚霆、田文茂到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告永义建司向本院提出诉讼请求：1.判决被告百岛湖公司立即向原告支付工程款28997509.09元；2.判决原告对被告所承建的“金阳·香樟林”S幢商业楼1-2层共50个门市的拍卖借款享有优先受偿权；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实及理由：原告永义建司曾用名为四川唯客乐建筑工程有限公司。2015年3月26日原被告签订《建设工程施工合同》补充协议，约定被告将其开发的“金阳·香樟林”项目全部发包给原告施工，现工程已全面竣工，并经验收合格，并投入使用。经结算，工程总价款为95498359.89元，根据合同约定，应支付至97%即应支付金额为92633409.09元，其中已累计支付6123.59万元（含以物抵债金额部分），尚应支付31397509.09元，同时，因原告尚欠被告6000万元的发票，原告同意暂扣减4%即240万元（待开票后另行主张该价款），为此，现被告还应支付原告28997509.09元。因该项目商业及车库均系原告施工，且未销售，为此，原告有权主张工程价款优先受偿权。为了维护原告的合法权益，特提起诉讼。

审理过程中，原告提交了变更诉讼请求申请书，将第一项诉讼请求变更为“支付工程款28997084.69元，另支付从2020年2月23日至起诉之日2020年3月28日未支付工程款的利息120953元”；第二项诉讼请求变更为“判决原告对所承建四川达州市大竹县竹阳街道东湖大道‘金阳·香樟林’商业S幢商业楼1-2层50个商业用房和地下负一层306个车库折价或者拍卖的价款享有优先受偿权”。事实及理由部分中，将被告已累计支付金额变更为“55236324.4元”（含以物抵债部分），尚应支付37397084.69元，被告一直未支付，现已超过约定支付期限。后被告承诺用其他地方的资产以物抵债支付840万（一直未抵扣，原告以后再主张）。现被告还应支付原告28997084.69元。因该项目商业S幢及车库系原告施工，且未销售，为此原告有权主张工程款优先受偿权。

被告百岛湖公司辩称：1.原告主张的总工程款数额、欠付工程款数额以双方达成的结算书为准；2.原告要求对其承建的金阳工程项目享有优先受偿权，由法院根据案件事实进行确定；3.原告起诉的诉讼请求中，如果被告支付工程款，那么要先扣除质保金后，按照施工合同约定支付质保金，原告应当向被告支付已经支付的等额税费发票，如果没有开具，原告要承担给被告造成的损失。

第三人鑫晔建司述称：1.原告行使优先受偿权已经超过法律规定的6个月法定期限，其主张优先受偿的主张应当依法驳回；2.本案要求主张的门市已经进入到了第三人鑫晔建司案件执行程序，应当按照民事诉讼法第508条的规定，本案不应解决优先权问题，原告应当在执行程序中申请参与分配，所以应当驳回原告的诉讼请求；3.假设原告的优先权成立，要对原告的工程价款、涉案项目的受偿范围进行确认，要剔除相关费用后，才具有优先受偿权。

本院经审理认定事实如下：

2015年3月26日，原告永义建司（乙方，原四川唯客乐建筑有限公司）与被告百岛湖公司（甲方）签订《建设工程施工合同》补充协议，约定：“甲方将其开发的“金阳·香樟林”项目总承包房屋建筑工程发包给乙方施工，工程合同金额暂定6210万元，最终以双方办理的结算金额为准；工程竣工验收合格，工程竣工结算价款必须经过甲方预算部审核、审计部自审并经甲方委托社会审计单位进行第二次审计，社会审计工作完成后90天内，甲方向乙方支付至工程结算价款的97%，留工程结算价的3%作为工程质保金。”现工程已全面竣工，并经验收合格，并投入使用。

2019年3月13日原告将案涉工程结算资料移交给被告。2019年6月20日，原告与被告签订《补充协议》，约定：“一、案涉工程审计时间延长，按实际情况约定延长至2019年11月底；二、付款时间在审计完成后90天内，被告向原告支付至工程结算价款的97%，留工程结算价的3%作为工程质保金。”2019年7月5日，原、被告就案涉工程结算争议问题达成一致意见。2019年11月22日，案涉工程造价结算经审核验证，审定造价为95498359.89元。

2015年9月至2019年10月期间，被告百岛湖公司共支付原告永义建司工程款55236324.4元（包含原、被告从2015年10月26日至2019年11月5日共签订21份《商品房抵扣工程款协议》，用“金阳·东湖国际温泉城”项目和“香樟林”项目商品房抵扣工程款共7418101元）。

2019年12月26日，原告向被告发出《工程款催款函》，要求被告于2020年2月22日前付清下欠的工程款40262035.49元。

2020年5月27日案涉工程结算审核最终审定造价92779312.33元。按照《补充协议》约定，被告应支付原告97%的工程价款即89995932.96元。被告百岛湖公司共支付原告永义建司工程款55236324.4元，百岛湖公司尚欠永义建司工程款34759608.56元。对以上原被告均认可。

原告永义建司于2020年4月16日向本院提出财产保全申请，本院经审查，于2020年4月16日作出（2020）川1724民初1072号民事裁定书，裁定查封被告百岛湖公司开发的位于大竹县竹阳镇东湖大道“金阳·香樟林”商业S幢1层1至25号、2层1至25号商业用房；查封被告百岛湖公司开发的位于大竹县竹阳镇东湖大道“金阳·香樟林”商业S幢负一层车库306个。

另查明，本院在审理鑫晔建司与百岛湖公司、重庆金阳房地产开发有限公司、重庆南恒置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，本院于2018年12月18日作出（2018）川1724民初4360号民事裁定书、于2019年1月28日作出（2018）川1724民初4360号之一民事裁定书，查封案涉“金阳·香樟林”商业S幢商业楼1-2层50个商业用房和地下负一层309个车库；该案执行过程中，本院于2019年9月16日作出（2019）川1724执753号之一裁定书，拍卖上述商业用房和车库；后永义建司就上述执行裁定提出异议，本院于2020年4月13日作出（2020）川1724执异15号执行裁定书，驳回永义建司的异议请求。

上述事实，有当事人陈述，原、被告身份信息资料，《建设工程补充协议》《补充协议》《总包工程结算资料移交》《提交给被告的结算造价》《工程结算争议问题》《竣工结算审批表》《（一审）竣工结算总价》《（二审）竣工结算总价》《建设工程造价结算审核验证定案表》《百岛湖公司支付永义建司工程款明细》，转账凭证，21份《商品房抵扣工程款协议》，《工程款催款函》《基本建设工程结算审核验证定案表》，(2020)川1724民初1072号民事裁定书，（2018）川1724民初4360号民事裁定书，（2018）川1724民初4360号之一民事裁定书，（2019）川1724执753号之一裁定书，（2020）川1724执异15号执行裁定书等证据在卷佐证，本院予以确认。

本院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。永义建司与百岛湖公司签订的《建设工程补充协议》《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”永义建司按约定履行了义务，且原、被告对工程款进行了结算，被告未按约定期限支付工程款构成违约，原告要求被告支付下欠工程款符合法律规定，本院予以支持。根据2020年5月27日的《基本建设工程结算审核验证定案表》（该定案表由原、被告盖章确定），案涉工程的最终结算工程价款为92779312.33元。按照《补充协议》约定，被告应支付原告97%的工程价款即89995932.96元。百岛湖公司已支付永义建司工程款55236324.4元（百岛湖公司庭审中称向永义建司支付工程款55636324.4元，但百岛湖公司内部对差额40万元的性质存在分歧，而且根据被告提交的转账凭证来看，百岛湖公司均向永义建司公司账户转款，只有两笔汇款系向案外人施云权转款共计40万元，且该转款无委托书，故本院认定该40万元非案涉工程款转款），百岛湖公司尚欠永义建司工程款34759608.56元，故百岛湖公司应支付永义建司工程款34759608.56元。现永义建司向百岛湖公司主张支付工程款28997084.69元，属意思自治，符合法律规定，本院予以支持。

关于利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，原、被告签订的《补充协议》约定审计完成后90天内被告向原告支付工程结算价款的97%，2019年11月22日，案涉工程造价结算经审核验证，审定造价为95498359.89元，根据协议约定，被告应于90日内即2020年2月22日前付清下欠的工程款，应认定为工程价款支付时间为2020年2月22日，现原告要求被告按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，支付从2020年2月23日起至2020年3月28日的利息120953元，，符合法律规定，本院予以支持。

《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”原、被告签订了《建设工程补充协议》《补充协议》，“金阳·香樟林”项目总承包房屋建筑工程由原告永义建司承建，现被告欠原告该项目工程款，原告请求对该项目的商业S幢商业楼1-2层50个商业用房和地下负一层306个车库折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，符合法律规定，本院予以支持。该解释第二十一条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”故本案原告永义建司仅在百岛湖公司下欠工程款28997084.69元范围内享有优先受偿权。

关于原、被告于2020年5月27日签订的以物抵债《协议书》，该协议签订前，所涉财产已被本院查封，且该协议第十一条约定：“本协议若与其他协议或法院裁判文书不一致的，以本协议为准。”明显违反法律规定，应认定无效。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”第三人鑫晔建司述称永义建司的工程价款优先受偿权主张已超过六个月，但原、被告签订的《补充协议》约定案涉工程审计时间延长，按实际情况约定延长至2019年11月底；付款时间在审计完成后90天内，被告向原告支付至工程结算价款的97%，案涉工程于2019年11月22日完成二审核定，2020年5月27日案涉工程结算审核最终审定造价92779312.33元。原告于2020年4月7日起诉并未超过六个月，符合法律规定。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠日纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十一条、第二十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十二条之规定，判决如下：

一、被告四川大竹县百岛湖城市建设开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告四川永义建设工程有限公司工程款28997084.69元，并支付从2020年2月23日至2020年3月28日止以28997084.69元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金利息120953元；

二、原告四川永义建设工程有限公司对其所承建的四川达州市大竹县竹阳街道东湖大道‘金阳·香樟林’商业S幢商业楼1-2层50个商业用房和地下负一层306个车库折价或者拍卖的价款在28997084.69元范围内享有优先受偿权。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费186788元，保全申请费5000元，合计191788元，由被告四川大竹县百岛湖城市建设开发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。

审　判　长　　冯建华

人民陪审员　　黄艺斌

人民陪审员　　张世兰

二〇二〇年八月十日

书　记　员　　练粕琳