双鸭山正兴建筑安装工程公司与集贤县亿顺房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

黑龙江省双鸭山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）双民初字第11号

原告双鸭山正兴建筑安装工程公司，住所地双鸭山市尖山区立交桥南侧。

法定代表人曹新生，系该公司董事长。

委托代理人赵跃

委托代理人薛成海，系黑龙江晓民律师事务所律师。

被告集贤县亿顺房地产开发有限公司，住所地集贤县福利镇双福路。

法定代表人施玉富，系该公司董事长。

委托代理人杨冬梅

委托代理人褚向国，系黑龙江褚向国律师事务所律师。

原告双鸭山正兴建筑安装工程公司（以下简称正兴公司）与被告集贤县亿顺房地产开发有限公司（以下简称亿顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2013年7月15日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年9月16日、2014年3月6日、4月1日、7月4日以及2015年1月15日公开开庭审理了本案。原告正兴公司的委托代理人赵跃、薛成海，被告亿顺公司的委托代理人杨冬梅、褚向国到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。

原告正兴公司诉称，2011年，被告亿顺公司在集贤县福利镇开发御府豪庭小区，2011年6月10日，原、被告签订了建设工程施工合同，约定将被告开发的御府豪庭小区三标段（2#、3#及邻边商服）承包给原告，建筑面积9900㎡，砖混结构。承包范围：土建、给排水及采暖、电气、消防。预定合同价款为11424411.30元，开工日期2011年5月30日至2011年11月15日。约定主体阶段分两次付款，一至三层主体完成后支付一至三层主体造价（即总价60%）的80%，主体封顶支付四至七层主体造价的80%。装修夹断分四次付款，每栋楼主体封顶后15日内付总造价的10%，最后一次装修进度款支付时间，初验合格，甲方申请竣工验收之日。工程验收合格后一个月内，甲方预留总价5%质量保证金外，应将其余工程款（总价95%）全部付给乙方。原告按照合同的约定如期完工。被告仅支付1050万元（包括被告代扣的税金和质量保证金）。被告从原告处开走一台广州本田雅阁车，价值20万元。另外，原告在原合同之外，原告为被告御府豪庭裙房进行施工，并对3-6号楼裙房浴池进行施工。共发生施工工程款3673604元。被告增加工程量，将各用户的自来水管道从室内改造成室外，发生改造费6600元。此款被告至今没有给付。为此，原告特依法提起诉讼，请求法院1、判令被告给付工程款4604615元及利息（按同期银行贷款利率从2012年1月1日计算至给付之日止）；2、判令被告将开发的房屋优先受偿给原告；3、案件受理费及其他诉讼费用由被告承担。

被告亿顺公司辩称：答辩人于2011年6月7日与被答辩人签订了《建设工程施工合同》，将开发建设的御府豪庭住宅小区2#、3#楼及邻边商服发包给被答辩人进行施工建设。在御府豪庭住宅小区施工建设过程中，答辩人完全按照《建设工程施工合同》的约定，履行了合同义务，并按照施工合同第三部分专用条款第六条约定的工程造价向被答辩人拨付工程款项。现针对被答辩人提起的诉讼主张，答辩人认为被答辩人要求给付工程款4604615元，没有事实和法律依据，不应得到法律的支持。经答辩人核实工程款结算票据，答辩人并不欠被答辩人工程款。结算依据：（1）工程总造价按集贤县广厦房产测绘队测绘面积计算。（2）邻边商服、主楼商服、地下室按1200元／㎡计算。邻边商服1029.76㎡＋主楼商服2269.81㎡＋地下室202.56㎡=3502.13㎡＊1200元／㎡=4202556元。（3）地下浴池按双方2012年12月14日签订的施工合同为依据，按1700元／㎡计算。浴池面积423.86㎡＊1700元／㎡=720562元。（4）住宅楼及车库按1150／㎡计算。住宅楼及车库面积7218.61㎡＊1150／㎡=8301401.5元。（5）被答辩人施工建设2#、3#楼及车库、商服、地下室、浴池等工程总价款为13224519.5元。根据被答辩人建筑工程总造价13224519.50元。答辩人已付工程款12831408.92元。按5.93%扣税款470791.63元。预留工程总造价5%的质保金额661225.98元。现答辩人已付工程款＋扣质保金＋扣税款=13963426.53元。已超付款738907.03元，为了保证完工后房屋出现质量问题，有足够的资金进行维护，双方通过有关部门协调把原告方的一台本田雅阁轿车以20万元价格作为质量保证抵押金。如答辩人所开发建设的楼房在质量保证期内出现质量问题，答辩人有权对此车进行变卖，作为房屋维修费用使用。综上，答辩人认为，被答辩人要求答辩人给付工程款4604615元及利息，没有事实和法律依据，不应得到法律的支持。希望法院根据本案事实，依法予以公正裁决。

原告正兴公司为证明自己的主张，提供如下证据：证据一、建设工程施工合同，证明双方对工程价款的约定。被告亿顺公司对该份证据的真实性无异议，但对原告以此合同作为向我方主张给付工程款4604615元及利息的证据持有异议，我公司完全按照该建设施工合同履行了合同义务，并按该合同第三部分专用条款第六条约定，工程造价采用固定单价，住宅及车库按照1150元／㎡的建筑面积进行工程款结算，一、二层商服按照每平方米1200元的建筑面积进行工程款结算，地下室按照1200元／㎡的建筑面积进行工程款结算。原告正兴公司补充意见是，该合同中所约定的一、二层商服单价是指2号、3号楼的邻边商服，就是指连接两楼之间的商服。不包括其他商服。地下室虽然约定了但是当时没有干，干时又重新约定工程价款。协议书中第一条工程名称中可体现。证据二、工程结算书，证明施工了超出约定之外的工程，执行的是国家定额标准。被告亿顺公司认为，御府豪庭3-6号裙房（两楼之间的两层商服）确实是原告施工的。我公司认为该工程结算书不能作为处理此建设工程施工合同纠纷案的证据使用，本案的关于工程价款的计算标准根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条的规定，工程价款的计算标准应根据我公司与原告签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第六条约定进行处理。：（1）工程总造价按集贤县广厦房产测绘队测绘面积计算。（2）裙房、主楼商服、地下室按1200元／㎡计算。裙房1029.76㎡＋主楼商服2269.81㎡＋地下室202.56㎡=3502.13㎡＊1200元／㎡=4202556元。（3）地下浴池按双方2012年12月14日签订的施工合同为依据，按1700元／㎡计算。浴池面积423.86㎡＊1700元／㎡=720562元。（4）住宅楼及车库按1150／㎡计算。住宅楼及车库面积7218.61㎡＊1150／㎡=8301401.5元。（5）正兴公司施工建设2#、3#楼及车库、商服、地下室、浴池等工程总价款为13224519.5元。正兴公司建筑工程总造价为13224519.5元。我公司已付工程款12831408.92元。按5.93%扣税款470791.63元。预留工程总造价5%的质保金额661225.98元。现我公司已付工程款＋扣质保金＋扣税款=13963426.53元。已超付款738907.03元。原告诉讼主张我公司拖欠建设工程款及利息4604615元，事实不成立，没有依据。证据三、卖车协议，证明我方买的本田雅阁车辆1台，已交付被告，价值21万元，应折抵21万元工程款，该车辆至今在被告处。被告亿顺公司认为，首先原告没有向我公司要求给付车款的诉请。本案是建设工程施工合同纠纷，如原告对车辆抵押事宜有异议，应另行起诉。另外我方对车辆买卖的真实性和合法性均有异议。需要指出该车辆是原告于2013年2月4日经集贤县人民政府及劳动监察大队共同协调下，自愿抵押给我公司的，作为工程质量保证金。根据原告出具的借条上体现：借工程质量保证金，经县政府及劳动局协调作为农民工工资，用车作抵押（本田雅阁）如工程在保修期内出现质量问题，甲方有权变卖此车作为维修费用。现在此车仍在我处。由于被告已经超额给付工程款，为了保证完工后房屋出现质量问题，有足够的资金进行维护，双方通过有关部门协调把原告方的一台本田雅阁轿车以20万元价格作为质量保证抵押金。亿顺公司在房屋保质期内出现质量问题有权对此车进行变卖，作为维修费用使用。在有关部门协调时赵云雷出具的证据为证。证据四、浴池的室内设计图纸，证明浴池是合同约定之外的工程量，另证明工程量和工程价款，包括在我们做的工程结算范围内的地下室。被告亿顺公司对该证据的真实性、合法性、关联性都有异议，证明不了工程量和工程价款。证据五、收据，合计金额6万元，证明因车辆抵押给被告，导致我方发生了租车费6万元。被告亿顺公司对该证据的真实性和合法性均有异议，认为原告没有向我公司要求给付车款及费用的诉请。本案是建设工程施工合同纠纷，如原告对车辆抵押事宜有异议，应另行起诉。并且对证据的形式有异议，原告所提供的收据不是正规票据，也没用相应租赁公司的其他账面凭证予以佐证，而且超出本案的诉请范围。证据六、裙房图纸，证明2到3号楼之间的裙房图纸是在2010年12月份制定，在2011年6月7日合同签订时包括该裙房。3号楼到6号楼图纸制作的时间是2011年9月，双方合同签订时不包括3号楼到6号楼之间的裙房及地下室，3号楼到6号楼及地下室应执行预决算。被告亿顺公司对该证据的证明目的有异议。我们将御府豪庭小区3标段包括了2号楼和3号楼及邻边商服。本案原告所主张的裙房也在总的工程承包范围之内，按照双方签订的建设施工工程合同约定，采用固定单价。一、二层商服按照1200元／㎡。原告主张的计算方式我们不认可。证据七、工程进度申请表和工程计量表，证明被告在给我方工程款时，已经扣除了代缴税金。被告亿顺公司对该证据的合法性和证明的目的均有异议，认为该证据是原告自己制作单方出具的证据，没有经被告法定代表人签字或印鉴。证据八、证人李军的证言，证明地下浴池李军领人干的间壁墙。被告亿顺公司对证人李军的证言无异议，认为地下浴池的活确实是李军带人干的，这个活从我承包时并没有赵云雷，他就顶替法人代表，从开工谈合同到完工我一直跟赵跃做这个业务，他什么都不懂，确实是我跟赵跃联系，让证人来取钱的。当时御府豪庭一共12栋楼，有三个开发商，一直都是和赵跃接触交涉，整个施工都是和赵跃接触的。证据九、中标通知书，证明25万元不应该抵付工程款，应由被告方交。被告亿顺公司对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，这个钱是我们垫付的，即使说含在总工程款，也是我们付的，他们把钱领到手了。证据十、协议书，证明安装水表每户40元。被告亿顺公司认为该协议书与本案没有关联性，原告的诉请不包含协议中的内容。证据十一、谢荣翠出具的证明，证明中标后，所施工的仅仅是2号楼和3号楼，不包括3-6号楼裙房。被告亿顺公司对该证据的真实性有异议，认为本案辩论已经终结，今天双方到庭是为了对原来庭审中存在争议的鉴定进行说明，本次庭审不应该对这些证据质证，且谢荣翠出具的证明没有任何效力。

被告亿顺公司为反驳原告的主张，提供如下证据：证据一、营业执照、机构代码证等11份证据，证明被告具备相应的资质。原告正兴公司对该证据无异议。证据二、建设工程施工合同，证明我方将御府豪庭小区3标段中的住宅、车库、一、二层商服、地下室发包给原告施工以及工程价款采用固定单价结算。裙房、主楼商服、地下室、一、二层商服按1200／㎡计算，住宅楼及车库按1150元／㎡计算。原告正兴公司对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为该工程具体项目仅包括2、3号楼和2-3号楼之间的商服。不包括3-6号楼之间的商服和地下室。因为在合同签订时3号楼和6号楼的商服和地下室还没有设计。因此该工程不应按照合同约定的工程价款标准，应按照国家定额进行结算。证据三、质保协议书，证明赵跃作为赵云雷的父亲，帮助赵云雷管理工程事宜，其代替赵云雷签订的质保协议书。原告正兴公司对该证据有异议，认为我没有授权赵跃签订该协议书。证据四、集贤县广厦房产测绘队测绘表，证明2、3号楼、商服、地下室的施工面积。原告正兴公司对该证据有异议，认为房产测量队对房产进行测量使用的是房产房屋测量规范，而双方签订的建筑施工合同适用的是房屋设计规范。二者适用的标准不一致，出现了房屋面积与实测面积的差距。双方进行结算应按照双方建筑施工合同中图纸面积进行的，而不能以测量的面积作为测量的依据。因此，该证据不应作为本案确定工程面积的依据。证据五、22份工程款票据，1-5、2011年8月3日的1288230元的收据、2011年12月2日的1644000元的收据、2011年9月2日的1668121.92元的收据、2011年7月16日的1021373元的收据和2011年8月13日的1307644元的收据，原告正兴公司对该几份证据的真实性无异议，认为该工程款包括税金，税金当时已经直接扣除；6、2011年8月10日的120000元的借据，原告正兴公司对该证据无异议，此款是替我还的工程款，是全额，未扣税金；7、2011年11月29日的567340元的欠据，证明是我们替原告还的砖款，原告正兴公司对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为被告无权替我还款，现在砖厂还在继续向我主张这笔钱；8、2013年2月4日200000元的借条，原告正兴公司对该证据无异议，此款我认可，可冲抵工程款；9、2012年12月3日的20000元的收据、10、2012年12月2日的2000元的收据，证明这两笔钱是李军取的，李军是原告方的项目经理。原告正兴公司认为，我父亲与被告另行签订的该工程的其他项目的合同，李军是给我父亲干活的，与我无关；11、2011年9月14日的485212元的收据、12、2012年11月28日的478321元的收据、13、2012年11月22日的2963700元的收据，原告正兴公司对该三份证据均无异议，称此款中包括5.36%的税金，已经当时扣除；14、2013年3月13日的13000元的借据，原告正兴公司对该证据无异议，是实额收取的；15、2012年11月22日的195000元的收据，原告正兴公司对该证据有异议，认为我父亲无权代我收取工程款，我没授权；16、2012年10月6日的70200元的收据，原告正兴公司称不知情；17、2012年12月20日的211600元，原告正兴公司对该证据无异议，实额收取的没有扣税；18、2011年11月11日的163450元的收据和19、2011年11月14日的279377元的收据，证明被告亿顺公司代原告正兴公司偿还的水泥款和保温板款。原告正兴公司对该两份证据有异议，认为我没让被告替我偿还水泥款和保温板款，究竟此款原告还没还我不知道，我一直也没还这笔钱。我不同意被告替我还这笔钱，也不同意在工程款中扣除；20、2013年8月3日的7000元的收据，证明浴池地下室做防水处理及硂地面发生的人工费。原告正兴公司对该证据有异议，此款与我干的工程无关；21、2013年6月28日的5200元的收据，原告正兴公司对该证据无异议，全额收取的；22、2013年9月18日的3269元的收据，修漏水的房盖发生的工程款，日期写错了，是2013年8月18日。原告正兴公司对该证据无异议，可以把日改过来。证据六、工程进度申请表，证明原告所举的进度工程表不是真实的，上面有正兴公司的盖章，中间是我们负责人签字，下面是我们董事长签字然后拨的款，税金标准是5.33%。当时是按5.33%扣的。原告正兴公司对该证据的真实性无异议，但认为除了这四份之外还有四份，我们根据施工的进度要求拨款，根据约定开发商扣除企业的进度税金，实际拨付数额的与收条之间有区别，收条包括税金，一共报送了8份申请表，被告仅仅提交了四份。证据七、领取水表的通知，证据八、通知，证明证人李军是原告方的技术人员，参与整个施工和管理，同时证实他代领的款项。原告正兴公司对该两份证据有异议，认为前期他给我干活，后期给我父亲干活，干的是间壁墙。证据九、安全措施费收据，证明2011年8月30日我公司代交了安全措施费1716203.86元中有25万元是代原告交的，此款应由原告缴纳，应该抵工程款。原告正兴公司对该证据的真实性无异议，是被告方交的，确实拨到我们账户上了，我们认为不应该抵工程款，应该由开发商交。证据十、效果图。原告正兴公司对该证据有异议，被告方什么时间制作的我不知情，我们对该证据体现的时间不认可，这个效果图是不对的，图纸是2011年11月份出来的。证据十一、李海全、伊铁钢、许秀君、刘天福的证人证言，证明代原告支付材料款的事实。原告正兴公司对证人李海全的证言有异议，该证人作伪证，证人对李军的长相说不清，证人应该对自己知道的事情说清楚，念的证言不具有法律效力。对证人伊铁钢的证言有异议，证人不能证实自己经营保温板的身份，证人不是法人，无权出庭作证。对证人许秀君的证言有异议，我们没同意将债务转让。对证人刘天福的证言无异议，我们没有三方转让协议，认可欠他的水泥款。证据十二、委托代征税款协议书、完税证、发票，证明集贤县地方税务局委托被告亿顺公司代扣代缴税款，其中为原告正兴公司缴纳的税额为784213.98元，税率为5.93%。经质证，原告正兴公司对该份证据的真实性无异议，但对关联性有异议，认为1、完税证中无法证明交税税额与原告有关联；2、建筑业统一发票的工程款1260万不准确，比实际少，税率发生变化，是被告不及时交纳税款造成的，增加的部分应该由被告自行承担。

本院为了查清事实，于2013年10月14日为赵跃做的调查笔录。经质证，原告正兴公司对该笔录无异议。被告亿顺公司对该笔录有异议。认为3-6号裙房是增加工程不属实，对地下浴池的表述我们也不认可，我们签订的地下浴池合同，原来写的是地下室1200元／㎡，后来经过协商签订的地下浴池的合同是1700元／㎡，1700元包括了所有，如果有其他约定合同会有体现的。

以上证据经庭审质证，本院认为，对被告亿顺公司对原告正兴公司举示证据真实性没有异议的证据予以确认。原告正兴公司举示的证据二，系原告单方制作，且被告不认可，本院对该证据不予采信。证据三，因与本案没有关联，且不是同一法律关系，本院对该组证据不予确认。证据四，系原告单方绘制的图纸，被告不认可，本院对该证据不予确认。证据五、因与本案没有关联，且不是同一法律关系，本院对该组证据不予确认。证据七，系原告单方制作，且被告不认可，本院对该证据不予采信。证据十一，因谢荣翠本人没有出庭接受双方的质询，本院对谢荣翠出具的证明不予确认。

本院对原告正兴公司对被告亿顺公司举示证据真实性没有异议的证据予以确认。被告亿顺公司举示的证据三，能够与本院作的赵跃和赵云雷的调查笔录相吻合，本院对该证据予以确认。证据四，庭审中原告同意按照其测绘的面积计算工程款，本院对该证据予以采信。证据五，经过原被告双方对账，本院对该证据的真实性予以确认。证据十，因该证据能体现具体的施工位置，本院对该证据予以采信。证据十一，证人李海全、伊铁钢、许秀君、刘天福接受双方当事人的质询，且能够与被告提供的证据五相佐证，原告亦承认部分事实，本院对该份证据予以采信。

对本院做的赵跃调查笔录，且经过原、被告的质证，本院对该笔录予以确认。

根据以上双方当事人提供的证据和陈述，本院确认如下案件事实：2011年，亿顺公司在集贤县福利镇开发御府豪庭小区，2011年6月7日，亿顺公司与正兴公司签订了《建设工程施工合同》，约定将亿顺公司开发的御府豪庭小区三标段（2#、3#及邻边商服）承包给正兴公司，建筑面积9900平方米，砖混结构。承包范围：土建、给排水及采暖、电气、消防。预定合同价款为11424411.30元，合同价款采用固定单价，住宅及车库1150元／㎡＊建筑面积计算，一、二层商服面积1200元／㎡计算，地下室1200元／㎡全面积计算。开工日期2011年5月30日至2011年11月15日。约定主体阶段分两次付款，一至三层主体完成后支付一至三层主体造价（即总价60%）的80%，主体封顶支付四至七层主体造价的80%。装修夹断分四次付款，每栋楼主体封顶后15日内付总造价的10%，最后一次装修进度款支付时间，初验合格，甲方申请竣工验收之日。工程验收合格后一个月内，甲方预留总价5%质量保证金外，应将其余工程款（总价95%）全部付给乙方。合同签订后，正兴公司依约进行了2、3号楼、2-3号楼之间的裙房、3-6号楼之间的裙房以及3-6号楼地下浴池工程施工。亿顺公司（甲方）与正兴公司（乙方）于2012年6月2日签订《协议书》，约定甲方提供自来水表，乙方负责安装，其他辅材由乙方自行购买。费用每户40元。庭审中，原、被告共同确认一共安装了110户。亿顺公司（甲方）与正兴公司（乙方）于2012年12月14日签订的《地下浴池施工合同》，约定将3号楼与6号楼中间的地下浴池由乙方施工建设。施工形式包工包料每平方1700元。施玉富与赵跃在合同上签字。该工程于2012年5月27日完工并由亿顺公司接收使用，2012年7月20日进行验收。工程竣工后，因农民工工资问题，经集贤县政府及劳动局协调，赵云雷向施玉富暂借20万元工程质量保证金向农民工支付工资，用其所有的本田雅阁车辆及手续作抵押，并约定如工程在保修期内出现质量问题，施玉富方有权变卖此车，作为维修费用，双方尽快对工程价款进行结算。

庭审中，原、被告双方共同确认2号楼商服面积是1258.84㎡，单价是1200元／㎡，合计金额是1510608元。2号楼住宅4045.76㎡，单价是1150元／㎡，合计金额是4652624元。2号楼总价款是6163232元。3号楼商服面积是1010.96㎡，单价是1200元／㎡，合计金额是1213152元，3号楼住宅是3172.85㎡，单价是1150元／㎡，合计金额是3648777.5元。3号楼总价款是4861929.5元。2-3号楼之间的商服，一层是96.67㎡，二层是96.67㎡，每平方米1200元，总价款是232008元。3-6号楼的地下浴池的面积是424.08㎡，每平方米是1700元，合计金额是720936元。2号楼、3号楼以及2-3号楼之间的商服合计总面积是9681.75㎡，总价款是11257169.50元。

诉讼中，正兴公司对其施工3-6号裙房工程造价提出司法鉴定申请。经委托双鸭山市新正司法鉴定所对1、御府豪庭小区3-6号裙房（扣除浴池部分）工程造价；2、御府豪庭小区3-6号裙房浴池部分施工图纸之外的已施工部分的工程造价进行司法鉴定。双鸭山新正司法鉴定所出具双新正司鉴（2014）建鉴字第001号工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见为：御府豪庭小区3-6号裙房（扣除浴池部分）工程造价为：人民币1397724.03元；2、御府豪庭小区3-6号裙房浴池部分施工图纸之外的已施工部分的工程造价为：人民币173113.82元；3、商服建筑面积为：1045平方米；4、浴池建筑面积为：424.08平方米。

另查，集贤县地方税务局（甲方）与集贤县亿顺房地产开发有限公司（乙方）于2010年12月21日签订集地税委（2010）10003号委托代征税款协议书，主要内容为委托乙方代征税款，代征的税种为建筑营业税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加、企业所得税、个人所得税、印花税，乙方应于结算工程价款后10日内向甲方如实报告代征税款情况，并解缴已代征的税款。亿顺公司于2013年9月27日和2013年10月23日代原告正兴公司向集贤县地方税务局福利分局解缴已代征的税款，并于2015年4月7日和2015年4月28日领取了建筑业统一发票。发票的内容为：代缴的税率5.93%，代缴的税额分别是747180元和37033.98元。2015年7月18日，集贤县地方税局办公室主任向本院提供的双鸭山市地方税务局的双地税发（2012）71号文件规定，从2012年1月1日起，建筑业开始征收0.6%“红利”个人所得税，建筑业营业税的税率变更为5.93%。

本院认为，民事活动应当遵循诚实信用原则。双方当事人应依照合同约定的内容履行各自的权利、义务。原告正兴公司与被告亿顺公司于2011年6月7日签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。

关于正兴公司施工的3-6号楼裙房工程价款是按双方当事人签订的《建设工程施工合同》的约定计算，还是按鉴定的定额计算的问题。本院认为，3-6号楼裙房的工程包含在合同约定的范围之内。结合原、被告提供的证据以及庭审的情况，理由有三：1、被告亿顺公司提供的招标文件中工程范围明确约定，第三标段为2、3号楼及邻边建工路商服，面积为9900㎡，而3-6号楼裙房正是建工路的邻边商服，另御府豪庭效果图上也显示3-6号商服在建工路上；2、原、被告双方未就3-6号楼裙房工程重新签订合同或补充协议；3、在之后施工的地下浴池时，双方就地下浴池重新签订了合同，而在之前施工的3-6号楼裙房工程却没有重新签订合同或补充协议，综合以上几点可以认定3-6号楼裙房工程包含在《建设工程施工合同》中约定的工程范围之内。鉴于鉴定机构到现场进行了实地测量，且双方当事人无异议，故对争议工程的面积可以采信该鉴定书。故3-6号楼裙房工程造价为1045㎡＊1200元／㎡=1254000元。

关于原告正兴公司主张地下浴池图纸之外施工的工程款问题。根据原、被告双方于2012年12月14日签订的《地下浴池施工合同》，可以证实地下浴池以1700元／㎡包工包料的形式承包给了原告正兴公司，故应认为1700元包含了地下浴池的所有工程。本院对原告要求支付地下浴池图纸之外施工工程款的主张，不予支持。

关于被告亿顺公司向原告正兴公司支付工程款时是否代扣税金的问题。庭审中，根据原、被告双方的质证意见情况，其中4笔工程进度款账目双方当事人都无异议，分别是1288230元、1668121.92元、1021373元和1307644元，合计金额是5285368.92元，其中已扣了5.33%的税金，即281710元作为税金已由被告亿顺公司代扣。原、被告双方均无异议的9笔工程款且未代扣税款的分别是120000元、20000元、2000元、13000元、195000元、70200元、211600元、5200元和3269元，合计金额是640269元。另外双方有争议的4笔工程进度款分别是1644000元、485212元、478351元和2963700元，合计金额是5571263元。原告正兴公司陈述被告亿顺公司从中代扣了5.33%的税金，而被告亿顺公司否认代扣税金，是全额给付的。双方均未提供相关的证据予以佐证自己的主张。本院认为，工程进度表由原告正兴公司制作并报送给被告，被告审核后向原告支付工程进度款，其中包括了代扣的税金，根据证据规则的规定，举证责任应在原告正兴公司一方，其应承担举证不能的后果，故有争议的4笔合计金额是5571263元的工程进度款是全额给付的，并未代扣5.33%的税金。本院对原、被告双方没有争议的4笔合计金额是5285368.92元的工程进度款且代扣税金281710元的事实予以确认。

关于被告亿顺公司主张对剩余工程款代扣代缴建筑营业税的问题。本院认为，根据被告亿顺公司与集贤县地方税务局于2010年12月1日签订的《委托代征税款协议书》，被告亿顺公司有代征税款的义务，且其分别于2013年9月27日和2013年10月23日代原告正兴公司向集贤县地方税务局福利分局解缴税款，并于2015年4月7日和2015年4月28日领取了建筑业统一发票，故本院对被告亿顺公司提出对剩余工程款代扣代缴建筑营业税的主张予以确认。原告正兴公司主张由于被告亿顺公司不及时交纳税款，导致税率增加，增加的税款应由被告亿顺公司承担。根据双鸭山市地方税务局的双地税发（2012）71号文件规定，从2012年1月1日起，建筑业开始征收0.6%“红利”个人所得税，建筑业营业税的税率变更为5.93%，而原告正兴公司施工工程的时间是2011年6月至2012年7月，被告亿顺公司按5.93%的税率向税务机关解缴税款并无不当。故本院对原告正兴公司提出由被告亿顺公司承担税款增加责任的主张不予支持。

关于被告亿顺公司代原告正兴公司垫付的材料款是否可以抵付工程款的问题。被告亿顺公司主张在工程施工过程中为原告正兴公司垫付：1、砖款567340元；2、水泥款163450元；3、保温板279377元。原告正兴公司主张，不同意将债务转移，我也没有授权任何人代我们偿还欠款，且有部分材料商在向我们主张，只要被告方给完我工程款，我就给材料商结账。本院认为，在《建设工程施工合同》通用条款59.4条规定，如果承包人未支付材料供应商货款的，可认为承包人违约。若在造价工程师（或造价员）书面通知改正之后的7天内，承包人仍未采取措施补救的，发包人可在不损害承包人其他权利的前提下，在合同履行相应时期的工程价款范围内，直接向材料供应商支付承包人应付的款项。虽然在本案中，发包人直接向材料供应商支付款项的条件未成就，但材料供应商伊铁钢、许秀君和刘天福作为证人出庭证实收到了被告亿顺公司支付的相应材料款项，且相关单据上有原告正兴公司代理人签字认可，可以认定被告亿顺公司代原告正兴公司付材料款的事实，故本院对被告亿顺公司代原告垫付材料款抵付工程款的主张，予以支持。

关于质量保证金的问题。《建设工程施工合同》中专用条款65.2条以及通用条款第65.3条约定了质量保证金扣留方式和返还的期限。本案中，被告亿顺公司预留总工程造价的5%的质量保证金。质量保证期间发生的维修费用7000元和3629元，有证人和当事人的认可，故应在质量保证金中予以扣除。原告正兴公司2013年2月4日的借条，可以证实原告正兴公司的代理人赵云雷向被告亿顺公司的法定代表人施玉富从工程质量保证金中借了20万，此款用作农民工工资，并用赵云雷自己的本田雅阁车辆用作抵押。借条中的20万元属于质量保证金的性质应从质量保证金中予以扣除。本案涉案工程于2012年7月20日竣工验收，根据合同规定，已经过了留取质量保证金的期限，但原告正兴公司承认屋面防水还在质保期内，同意被告扣留屋面防水的质量保证金22677元，故被告亿顺公司在扣除相应的质量保证金和维修费后应将剩余的质量保证金返还给原告正兴公司。

关于安全文明施工费是否抵付工程款的问题。本案中，被告亿顺公司主张代原告正兴公司缴纳了安全文明施工费251337元，且原告方也承认是被告方缴纳的，也确实将钱划拨到原告方账户上了。根据黑龙江省住房和城乡建设厅下发的黑建发（2014）11号文件第十九条、二十条、二十一条的规定，安全文明施工费应由建设单位即本案的被告亿顺公司缴纳，待施工单位达到一定条件后，由建设安全生产监察机构进行拨款。故安全文明施工费为专款专用不能抵付工程款。虽中标通知书中约定了工程总价款包括了安全文明施工费，但双方当事人于2011年6月7日签订的《建设工程施工合同》，并未对安全文明施工费的负担进行约定。故对被告亿顺公司的该项主张，本院不予支持。

关于自来水管改造的问题。原告正兴公司主张发生了6600元的自来水管改造费用，根据原告正兴公司与被告亿顺公司签订的《协议书》，可以证实自来水安装的费用是每户40元，原、被告双方都同意共施工110户，故自来水管改造费用40元＊110户=4400元。被告亿顺公司辩称自来水管改造费用和护栏工程相抵消了，但未提供证据予以证实，故对其辩解不予采纳。

关于原告主张剩余工程款及利息的问题。根据原、被告双方提供的证据以及庭审中双方确认的事实，工程总造价=2号楼工程造价＋3号楼工程造价＋2-3号楼商服工程造价＋3-6号楼商服工程造价＋3-6号楼地下浴池工程造价（工程总造价即6163232元＋4861929.5＋232008元＋1254000元＋720936元=13232105.5元），被告亿顺公司向原告正兴公司已付工程款为，1288230元＋1668121.92元＋1021373元＋1307644元＋1644000元＋485212元＋478351元＋2963700元＋120000元＋20000元＋2000元＋13000元＋195000元＋70200元＋211600元＋5200元＋567340元＋163450元＋279377元=12503798.92元。代征税款=工程总造价13232105.5元＊5.93%=784663.86元，已代扣税金为281710元。质量保证金=工程总造价13232105.5元＊5%=661605.28元。剩余质量保证金=661605.28元-7000元-3269元-22677元-200000=428629.28元。剩余工程款=总工程造价13232105.5元＊95%-已支付工程款12503798.92元-代征税款784663.86元＋已代扣税金281710元＋剩余质量保证金428629.28元＋自来水管改造费用4400元=-3193.28元。至此，被告亿顺公司已将工程款全部支付给原告正兴公司，故对原告正兴公司要求被告亿顺公司给付剩余工程款及利息的主张，本院不予支持。

关于原告正兴公司主张将被告亿顺公司开发的房屋优先受偿给原告的问题。根据《中华人民共和国合同法》第286条以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条之规定，建设工程承包人有行使优先受偿权的权力，但行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，原、被告双方共同确认的工程竣工日期是2012年5月27日，合同约定的竣工日期是2011年11月15日，原告正兴公司已经超过了行使优先受偿权的六个月期限，且被告亿顺公司已将工程款全部支付完毕，故对原告正兴公司要求将被告亿顺公司开发的房屋优先受偿给原告的主张，本院不予支持。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

驳回原告双鸭山正兴建筑安装工程公司的诉讼请求。

案件受理费43637元，鉴定费用15000元，均由原告双鸭山正兴建筑安装工程公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。

审　判　长　　张玉波

审　判　员　　李德良

代理审判员　　薛　龙

二〇一五年七月十三日

书　记　员　　潘　鑫