***、***、***等适用特殊程序案件案由再审民事裁定书

浙江省台州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）浙10民再10号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1972年11月12日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1954年9月2日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1984年2月8日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陈杏云，女，1966年3月29日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区。

上述四再审申请人的委托诉讼代理人：江志东，浙江海贸律师事务所律师。

上述四再审申请人的委托诉讼代理人：陈城，浙江海贸律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：胡卫平，女，1971年10月18日出生，汉族，住浙江省仙居县。

原审被告：浙江太平洋建筑工程有限公司，住所地：浙江省台州市路桥区下里桥东路169号。

破产管理人：浙江腾升律师事务所。

负责人：梁平，浙江腾升律师事务所律师。

原审被告：台州市储备粮管理有限公司，住所地：浙江省台州市椒江区工人路100号。

法定代表人：邱旻亮，该公司董事长。

再审申请人***、***、***、陈杏云因与被申请人胡卫平、原审被告浙江太平洋建筑工程有限公司（以下简称太平洋公司）、台州市储备粮管理有限公司（以下简称储备粮公司）第三人撤销之诉一案，不服本院（2018）浙10民终2824号民事判决，向浙江省高级人民法院申请再审。浙江省高级人民法院于2019年12月13日作出（2019）浙民申2858号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，于2020年6月4日公开开庭审理了本案。再审申请人***及四再审申请人的委托诉讼代理人陈城、原审被告太平洋公司破产管理人的负责人梁平到庭参加诉讼。被申请人胡卫平、原审被告储备粮公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。因案件疑难复杂，并涉及疫情原因，经批准，依法延长审限三个月。本案经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。

***、***、***、陈杏云申请再审请求：1、撤销（2018）浙10民终2824号民事判决，改判驳回被申请人胡卫平的原审诉讼请求；2、一、二审诉讼费、诉前保全费由被申请人负担。事实和理由：一、二审判决认定胡卫平是本案适格主体，属适用法律错误。胡卫平为太平洋公司的债权人，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款规定的有独立请求权第三人，也不是第二款规定的无独立请求权第三人，不属于第三人撤销之诉的适格原告。二、二审判决认定“上诉人提供的证据均产生于本案一审诉讼之前，并不属于二审新证据”，进而对再审申请人在二审中提交的证据的证明效力不予认定，且不同意再审申请人在二审中提出的证人出庭作证申请，属适用法律错误。再审申请人在二审中提交的与施工班组签订的合同、与材料供应商签订的合同、监理单位出具的证明以及申请施工班组长出庭作证等，与本案需要查清的基本事实“再审申请人是否是实际施工人”密切相关。三、二审判决认定再审申请人不是实际施工人缺乏证据证明。1、***、***与各施工班组签订的项目承包合同及与材料供应商签订的买卖合同等，均是以***、***个人名义签订，并无太平洋公司盖章，***等人自主决定签订分包及材料供应合同并办理结算。2、因再审申请人挂靠太平洋公司施工，更因为实际施工人***、陈杏云、***分别是太平洋公司法定代表人陈洋增的儿子、妹妹、妻兄，所以涉案工程款通过太平洋公司支付，符合常理和交易习惯，且每笔工程款支付必须由***、***等人签字确认，方可支付。尤其在2014年11月份之后，因太平洋公司资金链断裂，经发包人储备粮公司认可，工程款收付全部通过台州市路桥安顺建材有限公司新开立的监管账户。3、太平洋公司无法向再审申请人支付工程结算款，故再审申请人向台州市路桥区人民法院起诉要求太平洋公司及储备粮公司支付欠付的工程款，进而三方达成调解，符合法律规定。四、再审申请人在原审中提交的证据能够证明再审申请人为涉案工程的实际施工人。再审申请人与太平洋公司签订《联合承包经营协议书》，***、***等人实际负责管理涉案工程，再审申请人以个人名义与施工班组、材料供应商签订合同，涉案工程资金缺口由***、***等人通过向银行贷款或向民间借贷的方式自行筹集资金解决，储备粮公司及监理单位均知晓再审申请人为实际施工人，施工过程的相关文件、监理公司的证明、粮库工程发包人的说明等均证明再审申请人为实际施工人。早在以太平洋公司名义承包的粮库工程尚未进入招投标程序，***就挂靠在浙江腾远建设有限公司施工，其他粮库工程均是后来挂靠太平洋公司施工。五、本案有新的证据足以推翻二审判决。路桥区公安局对本案进行调查，最后得出结论，再审申请人确实是实际施工人，不存在虚假诉讼的情况，并且将该结论口头告知了再审申请人和太平洋公司。

胡卫平未作答辩。

太平洋公司述称，一、再审申请人作为承包也好，挂靠也好，出资多少钱，必须要明确。二、再审申请人要将账册交出。三、再审需查明工程款是如何结算的。

储备粮公司未作陈述。

胡卫平向一审法院起诉请求：撤销台州市路桥区人民法院（2018）浙1004民初1099号民事调解书。

一审认定事实：原告胡卫平与被告陈洋增、太平洋公司民间借贷纠纷一案，原告于2015年1月15日起诉，该院于2015年3月9日作出（2015）台路商初字第235号民事判决，判决被告陈洋增于判决发生法律效力之日起十日内偿还原告胡卫平借款850万元及自2014年9月17日起按月利率1.8%计算至判决确定的履行之日止的利息；被告浙江太平洋建筑工程有限公司对上述款项中的借款本金500万元及相应利息承担连带责任；案件受理费76020元由被告陈洋增负担，被告浙江太平洋建筑工程有限公司对上述款项中的46800元承担连带责任。因该判决书中文字上有笔误，该院于2015年3月20日作出（2015）台路商初字第235号民事裁定书予以补正。判决生效后原告于2016年2月26日申请强制执行，该案目前尚在执行过程中。

又查明，2013年3月27日，经公开招投标，被告太平洋公司被确定为台州储备粮配送中心市场仓储区（一期）工程的中标人。同年4月3日，太平洋公司与储备粮公司签订建设工程施工合同，约定：储备粮公司将上述工程发包给太平洋公司施工建设，建设工期为256天，合同价款为24696925元等。2014年5月25日，经公开招投标，太平洋公司被确定为台州市粮食储备配送中心行政办公大楼机械库房工程的中标人。同年6月25日，太平洋公司与储备粮公司签订建设工程施工合同，约定：储备粮公司将上述工程发包给太平洋公司施工建设，建设工期为299天，合同价款为9892855元等。太平洋公司与***、***、***、陈杏云就上述两项工程分别签订了署期为2013年4月8日、2014年7月2日的联合承包协议书，除工期工程项目金额不同外均约定：工程由四人联合经营承包，盈亏分摊***占25%、***占40%、***占25%、陈杏云占10%，工程决算实际造价即是四人承包的工程造价基数，在扣除6.8%的综合管理费和应缴纳的其他税费后，其余作为四人的施工承包费用等。2018年1月23日、24日，台州市财政项目预算审核中心分别作出工程结算审核意见书，上述两项工程结算造价分别为25375565元、10728306元。2018年2月1日，本案被告***、***、***、陈杏云以太平洋公司、储备粮公司为被告起诉，要求太平洋公司清偿所拖欠工程款7809079.88元，储备粮公司在工程款7137824元范围内承担连带清偿责任，***、***、***、陈杏云对储备粮公司应支付的工程款享有优先受偿权。同年2月2日，经调解达成协议：台州市储备粮管理有限公司愿于2018年2月10日前支付***、***、***、陈杏云工程款7437824元（款汇户名：台州市路桥安顺建材有限公司，开户行：路桥农村合作银行螺洋支行，账号：×××26，联系电话：陈杏云159××××5050），案件受理费66464元，浙江太平洋建筑工程有限公司愿负担。该院作出（2018）浙1004民初1099号民事调解书对该协议内容予以确认。之后，储备粮公司将工程款汇至台州市路桥安顺建材有限公司账户。原告胡卫平于2018年2月9日提出诉前财产保全申请，要求冻结储备粮公司付款的台州市路桥安顺建材有限公司的存款7437824元，该院依法采取了保全措施。原告为此支付了诉前保全费5000元。

另查明，被告***、***、陈杏云分别为被告太平洋公司法定代表人陈洋增的妻舅、儿子、妹妹。

一审法院认为，太平洋公司承包储备粮公司招标的两项工程、工程竣工并经结算审核，事实清楚，被告储备粮公司应按约向被告太平洋公司履行工程款。被告太平洋公司与被告***、***、***、陈杏云之间虽订有联合承包合同，但被告***、***、***、陈杏云称其四人为储备粮公司招标工程的实际施工人履行了合同证据不足，不予采信。故（2018）浙1004民初1099号案件中***等四人主张的工程款证据不足，不予支持，主张的工程款应为浙江太平洋建筑工程有限公司所有。（2018）浙1004民初1099号民事调解书的调解内容存在错误，且损害作为被告太平洋公司债权人的原告的民事权益，应予撤销。原告请求合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条、第三百条的规定，判决：撤销（2018）浙1004民初1099号民事调解书。案件受理费63865元，诉前保全费5000元，合计68865元，由被告***、***、***、陈杏云负担。

***、***、***、陈杏云不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。

二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院二审认为，本案争议焦点为：一、被上诉人胡卫平是否是本案的适格主体。四上诉人作为一审被告，在一审时未提出该抗辩，一审未就被上诉人的主体资格问题进行审理，现上诉人在二审提出该主张，超出了一审审理范围，不属于二审审理范围，故本院不予审理。二、上诉人是否是涉案工程的实际施工人。四上诉人与原审被告太平洋公司之间签订承包合同是实，但结合四上诉人在二审提供的内部项目承包合同等证据可见，***均是作为太平洋公司的代表与分包方签订的。在涉案工程施工过程中，原审被告太平洋公司与四上诉人从未发生过资金等往来，双方间从未进行结算。在太平洋公司未支付一分工程款的情况下，四上诉人也从未向太平洋公司催讨工程款，双方间的迹象均与商业常理不符，无法令人信服。且由（2018）浙1004民初1099号可知，太平洋公司在无法清偿债务时，却在短时间内与四上诉人达成了调解，放弃了债权权利，而承受案件受理费等义务，亦与诉讼双方间的对抗性等常理不符。故四上诉人主张其四人为涉案工程的实际施工人的证据不足，应承担举证不力的后果，亦无权向原审被告储备粮公司主张工程款。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63865元，由上诉人***、***、***、陈杏云负担。

再审中，当事人没有提交新证据。

本院再审经审理认定的事实与原一、二审认定的事实一致，对原一、二审认定的事实本院再审予以确认。另查明，2019年1月8日，台州市路桥区人民法院作出（2018）浙1004破申7号民事裁定，受理债权人对太平洋公司的破产清算申请。2019年1月23日该院指定浙江腾升律师事务所为破产清算管理人。

本院再审认为，被申请人起诉要求撤销台州市路桥区人民法院（2018）浙1004民初1099号民事调解书，属于第三人撤销之诉，而第三人撤销之诉中的第三人仅局限于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的第三人，而且一般不包括债权人，故被申请人不具备原告主体资格，应当驳回其起诉。原一、二审不当，应予以纠正。

综上所述，再审申请人申请再审理由成立，本院予以支持。原一、二审判决错误，本院再审依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零八条的规定，裁定如下：

一、撤销本院（2018）浙10民终2824号民事判决和台州市路桥区人民法院（2018）浙1004民撤1号民事判决；

二、驳回被申请人胡卫平的起诉。

诉前保全费5000元，由被申请人胡卫平负担。一审案件受理费63865元，二审案件受理费63865元分别予以退还。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　邬卫国

审 判 员　吴　谦

审 判 员　陈文敏

二〇二〇年九月二十三日

代书记员　严　凌