某某、某某、某某等执行异议之诉二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙10民终2824号

上诉人（原审被告）：***，男，1972年11月12日出生，汉族，住台州市路桥区。

上诉人（原审被告）：***，男，1954年9月2日出生，汉族，住台州市路桥区。

上诉人（原审被告）：***，男，1984年2月8日出生，汉族，住台州市路桥区。

上诉人（原审被告）：陈杏云，女，1966年3月29日出生，汉族，住台州市路桥区。

上述四上诉人的共同委托诉讼代理人：江志东，浙江海贸律师事务所律师。

上述四上诉人的共同委托诉讼代理人：陈城，浙江海贸律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1971年10月18日出生，汉族，住仙居县。

委托诉讼代理人：陈徐红，浙江星海律师事务所律师。

原审被告：浙江太平洋建筑工程有限公司，住所地台州市路桥区下里桥东路169号。

法定代表人：陈洋增，该公司董事长。

委托诉讼代理人：丁忠淦，该公司员工。

原审被告：台州市储备粮管理有限公司，住所地台州市椒江区工人路100号。

法定代表人：邱旻亮，该公司董事长。

上诉人***、***、***、陈杏云因与被上诉人***及原审被告浙江太平洋建筑工程有限公司、台州市储备粮管理有限公司第三人撤销之诉纠纷一案，不服浙江省台州市路桥区人民法院（2018）浙1004民撤1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月24日立案后，依法组成合议庭，经当事人同意不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、***、***、陈杏云上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、上诉人提供的两份《联合承包协议书》系浙江太平洋建筑工程有限公司就涉案两个工程先后与四上诉人签订，能够证明四上诉人为涉案工程包括台州市粮食储备配送中心市场仓储区一期工程（以下简称“仓储区一期工程”）和台州市粮食储备配送中心行政大楼、机械库房工程（以下简称“行政大楼及机械库房工程”）的实际施工人。二、上诉人***和***等四人实际履行了合同，理由如下：（一）实际项目部管理人员与备案项目部管理人员的不同，“仓储区一期工程”向建设管理部门报备的项目部管理人员名单如下：项目负责人林欣，技术负责人蔡小根，施工员江杨法，质量员肖背莲，安全员任周智，有《建筑工程施工许可证》为证。而实际项目部管理人员名单如下：项目负责人***和***，技术负责人和施工员由陈明担任，质量员和安全员由何锹担任。“行政大楼及机械库房工程”向建设管理部门备案的项目部管理人员名单如下：项目负责人周建平，技术负责人梁太文，施工员赵建红，质量员陈杏云，安全员徐斌，有《建筑工程施工许可证》为证。而实际项目部管理人员名单如下：项目负责人***和***，技术负责人和施工员由陈明担任，质量员和安全员由陈奕安担任。（二）分包工程施工班组由上诉人***和***自主决定签订分包合同并办理结算。上诉人***和***为“仓储区一期工程”自主决定选择分包工程施工班组情况如下：木工分包施工班组陶从权，架子工分包施工班组王灵敏，泥工分包施工班组冯衍平，水电安装分包施工班组汪孝崇，钢筋分包施工班组郑岩福，钢爬梯工程分包施工班组罗正海（台州市路桥佳伟粮食仓储器材厂）。前述分包工程施工班组均系由上诉人***和***自主决定签订分包合同并办理结算。上诉人***和***为“行政大楼及机械库房工程”自主决定选择分包工程施工班组情况如下：打桩工程分包施工班组张绍辉，木工分包施工班组王六福，架子工分包施工班组王灵敏，泥工分包施工班组刘世千，外墙抹灰贴瓷砖分包施工班组朱小明，水电安装分包施工班组汪孝崇，钢筋分包施工班组郑岩福，门窗工程分包施工班组罗邦文，钢爬梯工程分包施工班组罗正海（台州市路桥佳伟粮食仓储器材厂），机械库房钢结构工程班组应伟兵，机械库房钢结构防火涂料班组周乔霓（金华金能防火工程有限公司台州分公司）。（三）建筑材料由上诉人***和***负责采购，机械设备（货用施工升降机等）由上诉人***和***负责租赁。“仓储区一期工程”使用的建筑材料均由上诉人***负责采购。比如预应力混凝土管粧由上诉人***向台州华友建材有限公司购买并签订合同，催款函也是由该公司发给上诉人***；屋面预应力混凝土檩条由上诉人***向谢加掌购买并签订合同；陶瓷瓦片由上诉人***向王良购买并签订合同等。“行政大楼及机械库房工程”使用的建筑材料均由上诉人***负责采购。比如商品混凝土由上诉人***向温岭市兴业商品混凝土有限公司购买并签订合同；外墙保温材料由上诉人***向任清武购买并签订合同等。“行政大楼及机械库房工程”使用的货用施工升降机由上诉人***指派陈明向杨恺（台州市椒江界牌建筑机械设备厂）租赁并签订合同等。（四）项目施工资金缺口由上诉人***和***等人负责解决。当涉案工程项目施工资金出现缺口时，上诉人***和***等四人经得台州市路桥安顺建材有限公司股东同意，借用该公司名义，于2015年2月13日向浙江台州路桥农村合作银行借款80万元，上诉人***和***为该笔借款提供担保；于2015年8月19日向浙江台州路桥农村合作银行借款50万元，上诉人***和***为该笔借款提供担保；于2016年2月4日向浙江台州路桥农村合作银行借款80万元，上诉人***和***为该笔借款提供担保；上诉人***于2015年2月15日向路桥区螺洋街道上倪村村书记杨仙明借款70万元。上述银行借款和个人借款均投入涉案两个工程，用于向材料供应商支付材料款及向施工班组支付工程款等。（五）施工技术问题由上诉人***和***等四人自行解决。涉案两个工程中的一般施工技术问题，由实际项目部管理人员指派的技术负责人陈明负责解决；涉案两个工程中的重大技术问题，则由上诉人***和***等人外聘专家解决。浙江太平洋建筑工程有限公司均未提供技术支持。（六）合同履行过程中发包人和监理单位知悉承包人浙江太平洋建筑工程有限公司确实已将涉案两个工程转包给了上诉人***和***等四人。2014年7月25日《行政办公生活大楼、机械库房及相关配套工程项目进度推进会纪要》指出，“经济承包人老李（指***）或者***必须有一个到位，现场每天发生的事情做到心中有数，可以及时拍板，不至影响工程进度。”三、上诉人***和***等四人有设向发包人台州市储备粮管理有限公司主张工程款。（2018）浙1004民初1099号民事调解书符合前述规定，其内容不存在错误，也未损害浙江太平洋建筑工程有限公司债权人的合法权益，应予以维持。四、（2018）浙1004民初1099号原告是本案上诉人，被告是两原审被告，案由是建设工程施工合同纠纷，本案被上诉人在合同纠纷中既不是有独立请求的第三人，也不是无独立请求的第三人，只有符合这两个规定的人才能提起第三人撤销之诉，被上诉人***的起诉缺乏请求权的基础。

***辩称：一、两份联合承包协议书是其恶意串通签订的，即使不是也只能证明其签订过，也不能证明其有无履行，无法证明上诉人是实际施工人。该上诉理由不能成立。二、四上诉人没有实际履行了合同。1、涉案工程向建设管理部门报备了管理人员相比其他的证据较为真实，这个管理人员按照上诉人上诉状反映出本案这两个工程没有承包给上诉人等人。而且其报备的时间都是在所谓的上诉人和浙江太平洋建筑工程有限公司签订了联合承包协议之后，如果上诉人是承包人，那报备人的名字应该是上诉人。2、分包合同的相对方都是浙江太平洋建筑工程有限公司，合同的真实性存质疑，不排除串通问题。3、材料是不是上诉人采购，建筑设备是不是上诉人租赁的真实性，我方都是怀疑的。即便由上诉人采购，也没有证明采购的材料是否用于本案工程。4、退一步说如果资金缺口由上诉人解除的，那么借款人应该是上诉人，不应该是路桥安顺建材有限公司，这不符合情理。路桥安顺建材有限公司为了自己的需求向农村银行借款应该是该公司自己的事情，即使上诉人贷款了，那该资金流向了哪里，上诉人也没有提供证据证明。5、首先，上诉人外聘专家来解决一般技术问题是没有证据的，而且浙江太平洋建筑工程有限公司是一个老牌的建筑公司，本身就有技术力量，不可能外聘专家来解决。6、可以从工程结算审核书看出，不管是台州市储备粮管理有限公司还是浙江太平洋建筑有限公司，都是承认施工人是太平洋建筑有限公司的。三、上诉人本身就不是实际施工人，无权向储备粮管理有限公司主张工程的价款。四、浙江太平洋建筑工程有限公司放弃了债权，造成了债权人的损失，被上诉人作为债权人可以提起撤销之诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第292条规定，第三人对生效的调解书提起撤销之诉因为民事权利受到损害时，***是适格主体。

浙江太平洋建筑工程有限公司述称：同意四上诉人的意见。四上诉人本身就是独立搞工程承包的。涉案工程的投标保证金和履约保证金均是四上诉人支付，施工班组分包合同、材料采购合同、设备租赁合同都是四上诉人与相对方签订。民工工资、材料款、设备租赁费等费用均是四上诉人支付。施工过程中缺少资金，也是有上诉人想办法筹集。工程的两家监理公司和发包人也均知晓涉案工程实际施工人为四上诉人。

台州市储备粮管理有限公司未做陈述。

***向一审法院起诉请求：撤销台州市路桥区人民法院（2018）浙1004民初1099号民事调解书。

一审法院认定事实：原告***与被告陈洋增、浙江太平洋建筑工程有限公司民间借贷纠纷一案，原告于2015年1月15日提起诉讼，台州市路桥区人民法院于2015年3月9日作出（2015）台路商初字第235号民事判决，判决被告陈洋增于判决发生法律效力之日起十日内偿还原告***借款850万元及自2014年9月17日起按月利率1.8%计算至判决确定的履行之日止的利息；被告浙江太平洋建筑工程有限公司对上述款项中的借款本金500万元及相应利息承担连带责任；案件受理费76020元由被告陈洋增负担，被告浙江太平洋建筑工程有限公司对上述款项中的46800元承担连带责任。因该判决书中文字上有笔误，该院于2015年3月20日作出（2015）台路商初字第235号民事裁定书予以补正。判决生效后原告于2016年2月26日申请强制执行，该案目前尚在执行过程中。又查明，2013年3月27日，经公开招投标，被告浙江太平洋建筑工程有限公司被确定为台州储备粮配送中心市场仓储区（一期）工程的中标人。同年4月3日，浙江太平洋建筑工程有限公司与台州市储备粮管理有限公司签订建设工程施工合同，约定：台州市储备粮管理有限公司将上述工程发包给浙江太平洋建筑工程有限公司施工建设，建设工期为256天，合同价款为24696925元等。2014年5月25日，经公开招投标，浙江太平洋建筑工程有限公司被确定为台州市粮食储备配送中心行政办公大楼机械库房工程的中标人。同年6月25日，浙江太平洋建筑工程有限公司与台州市储备粮管理有限公司签订建设工程施工合同，约定：台州市储备粮管理有限公司将上述工程发包给浙江太平洋建筑工程有限公司施工建设，建设工期为299天，合同价款为9892855元等。浙江太平洋建筑工程有限公司与***、***、***、陈杏云就上述两项工程分别签订了署期为2013年4月8日、2014年7月2日的联合承包协议书，除工期工程项目金额不同外均约定：工程由四人联合经营承包，盈亏分摊***占25%、***占40%、***占25%、陈杏云占10%，工程决算实际造价即是四人承包的工程造价基数，在扣除6.8%的综合管理费和应缴纳的其他税费后，其余作为四人的施工承包费用等。2018年1月23日、24日，台州市财政项目预算审核中心分别做出工程结算审核意见书，上述两项工程结算造价分别为25375565元、10728306元。2018年2月1日，本案被告***、***、***、陈杏云以浙江太平洋建筑工程有限公司、台州市储备粮管理有限公司为被告起诉至本院，要求浙江太平洋建筑工程有限公司清偿所拖欠工程款7809079.88元，台州市储备粮管理有限公司在工程款7137824元范围内承担连带清偿责任，***、***、***、陈杏云对台州市储备粮管理有限公司应支付的工程款享有优先受偿权。同年2月2日，经调解达成协议：台州市储备粮管理有限公司愿于2018年2月10日前支付***、***、***、陈杏云工程款7437824元（款汇户名：台州市路桥安顺建材有限公司，开户行：路桥农村合作银行螺洋支行，账号：20×××26，联系电话：陈杏云159××××5050），案件受理费66464元，浙江太平洋建筑工程有限公司愿负担。该院作出（2018）浙1004民初1099号民事调解书对该协议内容予以确认。之后，台州市储备粮管理有限公司将工程款汇至台州市路桥安顺建材有限公司账户。原告***于2018年2月9日提出诉前财产保全申请，要求冻结台州市储备粮管理有限公司付款的台州市路桥安顺建材有限公司的存款7437824元，该院依法采取了保全措施。原告为此支付了诉前保全费5000元。另查明，被告***、***、陈杏云分别为被告浙江太平洋建筑工程有限公司法定代表人陈洋增的妻舅、儿子、妹妹。

一审法院认为，浙江太平洋建筑工程有限公司承包台州市储备粮管理有限公司招标的两项工程、工程竣工并经结算审核，事实清楚，被告台州市储备粮管理有限公司应按约向被告浙江太平洋建筑工程有限公司履行工程款。被告浙江太平洋建筑工程有限公司与被告***、***、***、陈杏云之间虽订有联合承包合同，但被告***、***、***、陈杏云称其四人为台州市储备粮管理有限公司招标工程的实际施工人履行了合同证据不足，本院不予采信。故该院（2018）浙1004民初1099号案件中***等四人主张的工程款证据不足，该院不予支持，主张的工程款应为浙江太平洋建筑工程有限公司所有。该院（2018）浙1004民初1099号民事调解书的调解内容存在错误，且损害作为被告浙江太平洋建筑工程有限公司债权人的原告的民事权益，应予撤销。原告请求合理部分，予以支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条、第三百条的规定于2018年8月21日判决：撤销本院（2018）浙1004民初1099号民事调解书。案件受理费63865元，诉前保全费5000元，合计68865元，由被告***、***、***、陈杏云负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对于二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提供的证据均产生于本案一审诉讼之前，并不属于二审新证据。且建筑工程施工许可证，涉案工程承包合同等证据的合同相对方均是浙江太平洋建筑工程有限公司，***作为公司代表签署合同，无法证明***等人系涉案工程的实际施工人，本院对其证明效力不予采纳。同理，本院亦不同意上诉人请求证人出庭作证的申请。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案争议焦点为：一、被上诉人***是否是本案的适格主体。被上诉人系原审被告浙江太平洋建筑工程有限公司的债权人。而浙江太平洋建筑工程有限公司在调解案件中放弃了巨额到期债权，明显损害了被上诉人的权益。故被上诉人可以提起本案诉讼，是本案的适格主体。二、上诉人是否是涉案工程的实际施工人。四上诉人与原审被告浙江太平洋建筑工程有限公司之间签订承包合同是实，但结合四上诉人在二审提供的内部项目承包合同等证据可见，***均是作为浙江太平洋建筑工程有限公司的代表与分包方签订的。在涉案工程施工过程中，原审被告浙江太平洋建筑工程有限公司与四上诉人从未发生过资金等往来，双方间从未进行结算。在浙江太平洋建筑工程有限公司未支付一分工程款的情况下，四上诉人也从未向浙江太平洋建筑工程有限公司催讨工程款，双方间的迹象均与商业常理不符，无法令人信服。且由（2018）浙1004民初1099号案件可知，浙江太平洋建筑工程有限公司在无法清偿债务时，却在短时间内与四上诉人达成了调解，放弃了到期债权，而承受案件受理费等义务，亦与诉讼双方间的对抗性等常理不符。故四上诉人主张其四人为涉案工程的实际施工人的证据不足，应承担举证不力的后果，亦无权向原审被告台州市储备粮管理有限公司主张工程款。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费63865元，由上诉人***、***、***、陈杏云负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　阮丹军

审 判 员　胡精华

审 判 员　王安安

二〇一八年十一月二十二日

代书记员　应一娇

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