**、常有等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

黑龙江省绥北人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黑8111民初955号 原告（反诉被告）：**，男，汉族，1973年9月18日出生，无职业，住黑龙江省五大连池市。 委托诉讼代理人：***，黑龙江日晟律师事务所律师。 被告（反诉原告）：常有，男，汉族，1959年5月21日出生，个体户，住木兰县。 委托诉讼代理人：**，黑龙江龙洋律师事务所律师。 第三人：黑龙江双兴市政工程有限责任公司，统一社会信用代码91230103556107495T，住所地哈尔滨市香坊区珠江路1-2号4-5层。 法定代表人：梁枭，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，黑龙江双兴市政工程有限责任公司副总经理。 第三人：***，男，1993年6月1日出生，汉族，个体户，住黑龙江省木兰县。 第三人：***，男，1982年2月24日出生，汉族，个体户，住黑龙江省木兰县。 第三人：***，男，汉族，现住址黑龙江省大庆市。 第三人：黑龙江省庆阳农场，统一社会信用代码91233008132099591K，住所地黑龙江省延寿县庆阳农场。 法定代表人：***，该农场场长。 原告(反诉被告)**与被告(反诉原告)常有，第三人黑龙江双兴市政工程有限责任公司(简称双兴公司)、***、***、***、黑龙江省庆阳农场(简称庆阳农场)建设工程合同纠纷一案，本院于2021年6月2日立案后，**向本院提出财产保全申请，并提供相应担保，2021年6月21日本院作出（2021）黑8111民初955号民事裁定书准许对常有名下的微信、支付宝、***、房产等财产进行保全。案件审理中，**申请追加***、***、***、庆阳农场、***的继承人为本案第三人，后**撤回对***继承人的追加申请，本院依法通知了其他第三人参加本案诉讼。本案依法适用简易程序，分别于2021年6月28日、8月13日、8月20日公开开庭进行了审理。双方当事人曾申请庭外和解，又因新冠病毒疫情本案中止审理。因案情复杂，本案裁定转为普通程序，又于2022年6月17日再次开庭审理。原告(反诉被告)**及其委托诉讼代理人***，被告(反诉原告)常有及其委托诉讼代理人**，第三人双兴公司的委托诉讼代理人***到庭参加了第一次开庭审理。上述当事人、委托诉讼代理人及第三人***参加了第二、第三、第四次开庭审理。第三人***、***、庆阳农场经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **向本院提出诉讼请求:1.请求判令常有返还工程款776733.81元及利息。庭审中，**先后三次变更诉讼请求，最终确定要求常有返还工程款996733.81元，利息以996733.81元为基数自2017年5月26日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2、诉讼费由***担。事实及理由：黑龙江省农垦哈尔滨管理局2015年“节水增粮行动”项目(水田)一标段由双兴公司中标，**作为实际施工人，将部分工程分包给常有。***包施工项为2座跌水工程和一小部分打板工程，常有仅对其中2座跌水工程进行实际施工，常有将部分打板工程转包给案外人***、***、***。**自2015年10月14日至2017年5月26日向常有直接付款合计1360800元，尚有部分款项按常有指示直接支付给案外人***、***、***，上述款***按常有实际施工工程量计算的工程款，所以常有应返还**多支付的工程款。 常有针对**的起诉辩称，一、**诉状中所述为虚假事实，常有仅承包了部分工程并不是全部工程。双方系多年合作关系，2015年**承包双兴公司承建的黑龙江省农垦哈尔滨管理局2015年“节水增粮行动”项目(水田)一标段项目，但**并没有实际施工，提出由常有进行施工。**向双兴公司结算，**按照双兴公司的招标文件的工程造价金额扣除28％作为税金和管理费，但因当时常有在承建木兰县水利工程，没有时间承包全部工程，为了帮助**，常有将***、***、***、***介绍给了**。常有单独承包了2座跌水工程及部分道路工程，**所述的***包了全部工程是虚构，其向常有支付工程款1360800元也是不真实的。二、**所述超额向常有支付工程款的事实不符合逻辑，双方的计算方式为工程量发生后**扣除28％的税金和管理费再向常有支付，**作为中间转包方不进行实际投资，是在常有及其他实际施工人完成施工进度后向甲方双兴公司请款，在收到双兴公司的实际转款扣除利润后才会向常有等人支付，所以绝对不会发生多付款情况，实际情况是**仍欠付常有工程款及垫付款。三、退一步讲，即使**支付的是全部工程的工程款，按照常有及其他实际施工人完成的总工程量扣除**支付的所有款项，**仍欠付工程款。**仅是举示转账记录，并未证明支付的是哪项工程的工程款，也不能证明常有及其他实际施工人的工程量，在仍欠付常有等人工程款的情况下要求退还没有实际给付的款项，并未尽到**应承担的举证责任，应驳回原告的诉讼请求。四、此事件发生在2015年，如果真多垫付了款项不立即主张,按照法律规定超过了诉讼时效，失去了胜诉权利。 常有向本院提出反诉请求：1.判令**、双兴公司向常有支付欠付工程款46320.19元、垫付车费3800元、拉钩机车费5000元、钩机干活费3000元、返还履约保证金28329元，总计86449.19元；2、诉讼费由反诉被告承担。事实与理由：2015年，双兴公司经过招投标承建黑龙江省农垦哈尔滨管理局2015年“节水增粮行动”项目(水田)一标段。双兴公司中标后又将工程发包给**，**找到常有，又将一标段2座跌水工程及部分道路工程分包给常有施工，双方未就此签订书面合同。2座跌水工程总价为300786.37元，常有所修道路工程总造价19236元。常有与**约定，常有向**缴纳工程总价的28％作为税金和管理费，结算直接在工程总价款中予以扣除，以上工程常有应得230416.19元。施工过程中，常有垫付了应当由**承担的**机车费5000元、勾机干活费3000元、车费3800元，总计11800元。**承建的工程由多个实际施工人建设，常有与其他施工人共同向被告缴纳履约保证金230000余元，其中含常有28329元。现**已向常有支付工程款184096元，总计欠常有86449.19元。 **针对常有的反诉请求辩称，支付的工程款实际大于按常有施工工程量计算的工程款，其主张的垫付车费和拉钩机费即便发生也与**无关，应包括在常有工程款范围内，且未提供证据证明上述费用真实发生，根据证据的三性对全部费用均不认可。 双兴公司述称，1.案涉工程招投标结束后，庆阳农场拨付我公司30%预付款，共计200多万，工程总造价600多万元。预付款拨到**手中，**用该笔预付款进行施工；2.关于**将案涉工程分包给常有这一事实，**及常有多次找到公司要求协调两方对已完工程及已完工程款数额进行核对。2017年夏天，公司指派双兴公司代理人***对案涉工程付款及结算进行核对，结果**付常有工程款数额为120余万元，具体数额详见双方对账单。双方对已完工程进行了初步确认，常有完成两座跌水，后双方针对混凝土板的完成数量发生争议，但基本的数额双方还是比较认可的，所产生争议的地方为后续工程常有没有继续施工，常有认为应当将外购的板计算到他的身上，**不同意，认为常有完成多少就应该结算多少，我公司也认为应该按照完成工程量进行结算。本案本诉中，双兴公司为无独立请求权第三人，常有反诉将双兴公司列为被告明显脱离了本诉的基本法律关系，要求由**及双兴公司向其支付未付工程款8万余元的**不符合事实，该主张背离了**与常有所形成的法律关系。**将案涉工程中的叠水及混凝土板的制作承包给常有，经公司调查该事实属实。常有将案涉混凝土板分包给潘、赵、吕是另一层面的法律关系，按照合同相对性应单独进行结算。***的清淤及土方工程，是在常有介绍下与**形成单独的承发包关系，本案的相关法律关系是清晰的。常有所承包的工程并没有施工完毕，而**在预想常有可能将承包的工程全部施工完毕的前提下向其超额支付了大量的工程款，显然常有应当承担向**返还多支付工程款的义务。***以个人名义向我公司汇款232329元，该履约保证金是应由常有支付，***仅是代其父亲常有向我公司支付的，从侧面证实了***包案涉工程，并将混凝土板制作分包给了潘、赵、***的事实，因为他们三人将自己感觉应当缴纳的履约保证金交给常有，再由常有安排其儿子***汇至我公司，这证明我公司的前述所说的**、常有及潘、吕、赵的承包关系是正确的。常有在反诉中称道路施工19236元与事实不符，常有施工期间该道路并未施工，即便施工也仅能施工路基的土方工程，该道路的面层施工是在工程交工之前由**组织人员进行施工，显然常有所述明显偏离事实，且常有主张的各种车辆运费及机械施工费仅是其单方诉请及主张，没有提供证据予以佐证。综上，常有主张的所有诉请偏离事实，不符合正常的诉讼程序及法律关系，请驳回常有的诉请。 ***述称，***淤、整形、土方工程是其本人施工的，常有负责叠水工程，其余的是***、***、***施工的水泥板。第一次预付款64万多是**打给常有，委托常有把钱给施工方，这笔钱是按照施工比例进行分配的，***分了75000元，***164350元，***1550**万元，***105650元，给钱之前我们已经进行了实际施工，应叫工程进度款。2015年9月28日，**给常有打电话委托常有找实际施工人，**说得给双兴公司打钱，干完活之后返还，以我的名义打给双兴公司232329元，***、***、***、***每人各拿51116.95元，常有27861.2元，按照工程款的72%再乘以5%计算出来的。施工结束后多次去公司要求返还这笔钱，双兴公司以各种理由推脱。2017年我和***、***去***桥下双兴公司的施工现场进行过一次对账，也没有对出来结果，双兴公司认为给我们多了，我们认为给少了。我施工的渠道土方工程已全部施工完毕，超出原有工程量40%左右，这40%**没有支付工程款项。***、***、***三家打板的数量共计78940块，他们三家还进行了渠道砂垫层、铺设土工布、水泥板铺板工程，铺板数量78940块。双兴公司没有去过现场，对具体施工细节包括实际施工人是谁不知情。根据当时约定常有单独承包叠水工程，与水泥板不发生关系，**欠常有钱我知道，但欠多少不清楚。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了当庭质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： **提供的证据1.《2015节水增粮行动项目（水田）一标段投标文件》。证实常有施工2座跌水工程造价300786.3元,应得工程款216566.19元（300786.37×72%）。常有分包打板工程名称分别为预制砼砌筑10ＣＭ，工程数量为4976.85立方米；预制砼板封顶10ＣＭ，工程数量为333.24立方米；预制砼板护砌10ＣＭ，工程数量为33立方米，上述工程量合计为5343.09立方米。同时证实可以根据体积计算出常友实际施工水泥板的数量。常有、***对该证据的真实性无异议，对证明问题有异议，认为常有仅承包施工2座跌水工程和部分道路是真实的，不能证明***包了所有工程项目。双兴公司对该证据无异议。本院认为，该证据仅是一份《投标文件》，双方当事人对真实性无异议，本院对其记载的项目名称、工程量等内容，予以采信。**提供的证据2.**支付常有款项明细表、**给付常有工程款明细、农业银行汇款单1份、农业银行业务凭证1份、黑河农村商业银行汇款单3份。证实**共计向常有支付款项合计1360800元，具体为2015年10月14日农商行汇50000元、2015年11月4日农商行汇100000元、2015年11月4日农行汇200000元、2015年11月6日农商行汇100000元、2015年10月19日农村信用社汇644450元；2017年5月26日双方签字确认**给付常有工程款项明细，其中预付款644450元、模具定金10000元、模具款62000元、水泥款35500元、早强剂8850元、现金50000元、彩钢房50000元、农行转账400000元（笔误写成40000元,系指前述单独汇款凭证中4笔450000元中400000元）、沙子款50000元。***认收到了**上述5笔汇款，其中的2015年10月19日农村信用社的644450元汇款，五家对这笔钱进行了分割，常有20450元，***75000元，***164350元，吕155000元，潘105650元，剩下的钱帮助他们购买原材料土工膜，第一次46450元，第二次86400元，还有运输车费、工具费等共计12154元，没有剩余。***认2017年5月26日**给付常有工程款明细是其本人签字，但认为其中模具定金10000元、模具款62000元、彩钢房50000元是***、***、***、***四家使用了与其无关；水泥款35500元、早强剂8850元、沙子款50000元是***、***、***三家使用了与其无关；对其中的现金50000元，常有否认收到过；***认收到其中银行转帐400000元；当时对账时**和***、***、***不太熟悉，**把款打常有这，委托常有给他们四家支付工程款。双兴公司对该组证据无异议，认为**向常有支付了工程的大量工程款，**付常有的工程款明细表从侧面证明了**将案涉工程的跌水、板的制作承包给了常有，这不仅是一张付款凭证，也是双方对发包的一种确认。***对该组证据的真实性有异议，认为模具6万多元，是潘、赵、吕他们三家买的；**把钱打给常有，常有帮**支付，在此期间**分别给赵、吕、潘转过账付工程款，如果说常有是第一承包人，为什么**要私自给其他三人拨付工程款和开支；常有只是在**处承包了跌水和道路工程。本院认为，关于案涉工程款的给付问题，2017年5月26日，双方进行了对帐，并形成了由双方签字确认的**付常有工程款明细，该明细应当作为**向常有支付案涉工程款的最终依据，结合当日的对帐录音和其他证据，本院对常有收到**5笔汇款1094450元、常有收到**现金50000元、**垫付166350元（模具定金10000元、模具款62000元、水泥款35500元、早强剂8850元、沙子款50000元）、彩钢房价值50000元，予以采信。**提供的证据3.**付**款明细表、农业银行业务凭证1张、黑河农村商业银行汇款单3张、**证明、企业信用信息网。证实涉案工程所用大部分成品水泥板系**从通河县国峰水泥制品厂购买，**向**名下银行账户汇款432000元；庆阳农场向**汇款682150元，合计汇款1114150元；水泥板规格型号为500×600×100毫米,单价8元／块；**购买水泥板139300块；收款银行账号,用于涉案工程，农业银行流水中有大量取现记录,都是涉案工程施工期间；国峰水泥制品厂系个体工商户，成立于2009年4月,于2018年6月14日注销。常有对该组证据有异议，认为是案外人**与**之间的转账记录，只能证明双方有资金往来，没有水泥板的质检报告、合同、送货单、接收单，不能证明**向已经注销的通河县国峰水泥制品厂购买了水泥板；证人**没有出庭作证，无法核实证据的真实性，即使是**本人出具的证明材料，也不能证明水泥板的实际用途和**购买了多少混凝土板，也无法采信单价；对于庆阳农场向**6份客户付款入账通知，在附言处明确表明此6笔款项为退水稻款，在**处购买预制板的事实是不真实的，在此恳请法院依法调查此份证据。双兴公司对该组证据无异议，认为案涉项目确实采购了大量混凝土板进行渠道工程施工，**所属的板厂确实向案涉工程供应了大量混凝土板。庆阳农场汇**款项问题，案涉工程在2015年经过招投标，确定了双兴公司为中标单位，**为实际施工人，由于庆阳农场组织施工比较晚，当年无法完成施工，主管黑龙江省水利的副省长在全省召开的水利会议上，要求当年所有在建的水利项目均达到竣工标准，并以工程款的付款比例作为工程是否达到交工状态的唯一标准。2015年案涉工程仅完成极少部分工程量，无法达到副省长的要求，庆阳农场为了完成省水利厅的指标，将案涉工程的工程款在没有达到工程完成进度的情况下拨付至全部工程造价的90%，即达到交工拨款比例，我公司在接到该几笔工程款后因未达到实际完成工程量，通过个人将多拨付的工程款返回庆阳农场财务，庆阳农场财务在2015年末和2016年上半年根据工程需要将相应的款项以现金或汇款的形式进行了支付，汇款的科目就是水稻款。***对该组证据有异议，认为庆阳农场水稻退款被**和双兴公司捏造成购买水泥板款。**提供的证据4.**汇*****水泥板款明细表、农业银行业务凭证、黑河农村商业银行汇款单2份、***收条。证实*****出售成品水泥板,该人系常有联系后告知**，**直接向***汇款购买成品水泥板；农行汇款备注中标注“常有购料”，规格为500毫米×500毫米×100毫米，7.5元／块,汇款金额三笔合计110000元，购买数量为14600块左右;***在**汇第一笔款当天即2015年10月27日向**出具收款定金收条；2019民初226号案件第三次庭审笔录10页（详见证据五中庭审笔录），常有代理人**对**购买8700块板无异议，此板系指从***处购买的板，可以佐证前述事实。常有对该组证据有异议，质证意见同证据3。***对该组证据有异议，其知道在**买板的事，买多少不知道，板的尺寸和***他们打的板不一样。双兴公司对该组证据无异议。**提供的上述证据3.4，能够形成证据链条，结合其他证据及庭审，本院对**从通河县国峰水泥制品厂、*****处购买成品水泥板用于案涉工程施工这一事实，予以采信。**提供的证据5.2017年5月26日双兴公司副总经理***主持**、常有、***、***对帐的录音和庭审笔录（2019黑81**民初226号建设工程施工合同纠纷一案）。证实1.常有将打板工程分包给***、***、***；2.***实际施工涉案工程中的土方工程，和**单独核算与本案无关；3.**与常有签订的工程款明细表中的全部款项常有均已收到；4.工程款明细表中的彩钢房已被常有拉走；5.工程款明细表中的模具在常有处，我方同意回收其未交付我方，该款应由***担；6.涉案工程分为打板、短途运输、铺板几个施工项，录音中可知铺板及运输均系**找其他人施工与***、***、***无关；7.**将水泥板打板工程分包给常有，一块单价7.5元，型号500毫米×500毫米×100毫米；8.***制作水泥板12000块，***16×××**块，***21000块，三人合计49000块；9.常有主张道路施工款，**不予认可；10.常有收到现金50000元。常有对该录音证据的真实性无异议，对证明问题有异议。认为1.是**让常有找的***、***、***、***，不是常有把工程分包给他们的，开始**委托常有给他们按工程量发预付款，后来常有不管账目了，把账目交给**后，**自己给他们开工程款。常有听他们说一共打了78940块板，常有只是完成了跌水工程，打板与常有无关。2.***是负责涉案的土方工程，***的工程款常有给结算过163000多元，剩下的**给***多少钱常有不清楚。打板、跌水和土方都在一起干，但是分工明确。3.工程款明细上面列的工程款1210800元常有认可，五家包括***已经对其进行了分配。4.彩钢房常有没使用，也没拉走。5.打板用的模具***和***使用了，现在模具在他们俩手里，***使用的是钢模，当时只打了7万多块板，剩余的板**又包给别人了。6.前期的板是他们三家打的板，自己运输、自己铺的。7.打板单价是按照投标的每立方米计算的。8.打板的数量最后核实为78940块，录音的时候这三家没有全到场。9.常有干的活包括一座桥、两个跌水、一段道路，道路是砂石路大约300米，***的土方路基，砂***农场始终没有上，因为跌水工程款拖欠，常有没干桥的工程。10.现金50000元常有没有收到。双兴公司对该证据的真实性、证明问题均无异议。认为1.案涉工程投标的时候要求工期是70天，因常有等人浇筑混凝土板不能满足当年的施工要求，原因是进场比较晚后期气温低，不具备周期施工条件，因此庆阳农场要求采购预制混凝土板以保证施工进度和质量。2.****的关于**与常有之间已付工程款明细所载明的所有已付款项均是我本人（双兴公司代理人***）代表公司主持协调两方形成的书面文件，这是我本人书写经过**与常有确认的，因此该份明细当中所载明的数据是真实的，包括50000元现金也是当时核对的。3.案涉工程投标文件内确实有一座桥梁实际施工人是***和***，是**发包的，他们之间有个诉讼官司与本案常有无关。4.在我与**、常有进行工程量及已付工程款对账时，因他们之间的承发包关系不清楚，特别向两方询问了其内部实际发包关系，我当时在自己的笔记本上画了一张图，这张图上面显示**将案涉工程的一部分发包给了常有，常有将其中的混凝板浇筑转包给下线***、***、***，**单独将土方工程发包给了***，当时做图的目的就是为了梳理各方的承发包关系防止混乱。5.案涉工程标内有一条300长砂石道路，总造价60000元，分为三部分，第一部分为路基填土土方，造价为44元每立方米，总工程量为6立方多，造价为278元，其他的造价均为石头铺筑和砂石摊铺，**与常有之间就该条道路并没有过大的分歧。6.关于模具问题，常有及其分包提出模具重复利用率较少，造成实际经营损失，当时经过协调**同意原价回购该批模具，常有方仅需将该批模具运到指定地点，**即支付现金7.2万元，其中提到了一台搅拌机1万多元，也是同样的处理方式。7.***是常有的儿子，***是常有的姑爷，***对账时没来，由***代表其处理承包事宜，当天常有和***形成了一个对账单有常有签字，***代表***签字，当天还形成了另几份对账单，是常有和***代表的***之间的对账（该份对账单原件在庆阳法庭卷宗中保存），还有常有和***的对账单，我印象中***没有签字，但常有签字了，该签字原件也在上案卷宗中。8.关于保证金具体情况我不清楚，我听他们说当时是***、***、***、常有他们的保证金都是通过***一笔资金汇给我公司了，但后期***与**又单独有工程承包，无法断定该汇款是***个人的保证金还是这几个人的保证金。***对该录音证据的真实无异议，对证明问题有异议。认为没有反驳不能证明**说的就对，录音里也强调**自己给赵、**款，能够证明潘、吕、赵是在**手上承包的工程；对于打板数量对账当天潘、***均未到场，后来庆阳农场去现场落实铺板和打板数量，潘、吕、***的实际工程量，大概是7.8万多块板。本院认为，因各方当事人对该录音的真实性无异议，根据录音谈话内容及本案中一系其他证据，本院对该证据中除第四项欲证明的内容外，该证据欲证明的其他问题，本院予以采信。**提供的证据6.**付***水泥板款明细、农业银行业务凭证、黑河农村商业银行汇款单3份、***收条1张。证实**直接支付***打板款180000元，支付***打板款40000元；**代常有支付打板工程款，***及***系从常有处分包打板工程，上述款项应与常有工程款合计计算。常有对该组证据有异议。认为***、***承包的工程均与**单独核算，前期**请求帮助其代发，后期他如何发放与我无关，也无法确定是什么款项；给***1800**元款项中有一笔转账时间为2016年5月2日，金额20000元，我方在2015年10月15日上冻后已经撤离场地，但潘、吕、赵及***2015年12月末撤离场地，**2015年11月中旬即开始外购混凝土板，我及其他四人在2015年底已经不为**施工，其向***转账均发生在我撤离场地之后，可证明**是与吕单独结算。其次，发生在2016年5月2日的20000元，在我方不施工5个月之后，**自认已经超额支付的情况下，不会继续向外再支付工程款，可以证明我方并不是承包的所有工程，如果是承包的所有工程，**应该将此笔款直接转到我方，双方当时已经存在较大争议，如果其听从我方指示，正常支付工程款，也就不存在我方的反诉。关于付***打板款的证据常有有异议，该笔款项未转到我方，我方未实际经手，其提供的30000元转账收款人为***也与本案无关。***对该组证据真实性无异议，对证明问题有异议。认为**和***认识，2015年11月8日**给吕打款100000元，之前他们之间就有约定，与常有无关，这笔钱是吕借的，借钱时***担保；2015年11月10日的60000元我不知情；2016年5月2日的20000元是**和吕再次合作，他们之间又形成了合同，当时庆阳农场给吕也打过钱。双兴公司对该组证据真实性无异议，关于***汇款双兴公司不知情，关于***的汇款在对账时***承认过。根据各方当事人对真实性认可的录音证据，本院对***直接收到**给付案涉水泥板工程款40000元的事实，予以确认。经第四次庭审查实，2015年11月10日，**给付***600**元系***与**约定，***另选有暖库的场地制作水泥板，应视为两人之间关于制作水泥板达成新的合意。2016年5月2日，**向***支付的20000元，系**与***另外形成的雇佣关系支出的劳务费，与本案无关。本院对上述证据证明的**支付***两笔工程款共计80000元，不予采信。关于**支付给***1000**元，***不能提供证据证明系***向**借款，根据该笔借款发生时间及***在（2019）黑8111民初226号案的证言，本院对***直接收到**工程款100000元的事实，予以确认。**提供的证据7.（2017）黑81民终652号判决书。证实涉案工程其他法院确认铺板人工费每块3.5元。常有对该证据的真实性无异议，对证明问题有异议。认为**施工时间为2016年4月4日之后，而潘、吕、***时间为2015年12月末之前，结合原告庭审中自认的3.5元，**及**进行工程款65719.5元，铺板为18777块，说明**自行铺设了18777块。***认为此组证据与其无关，不发表质证意见。双兴公司对该组证据证明的问题无异议。本院认为，该证据来源合法，内容真实，该判决与本案同为一标段工程项目，对其证明的2016年4月铺板每块人工费为3.5元，予以采信。**申请证人**1（**2）出庭作证。证实2015年10月份，***联系证人给**铺板，证人10月份进场干到12月中旬下雪；证人不负责运水泥板只管铺沙子、土工布、铺板，证人铺了50×50和50×60两种型号的水泥板，证人与**确定每块板2.6元；证人铺的水泥板是***、***、***三家制作的，但不是这三家雇佣证人，人工费是**结算的；整个施工过程中是**领着一名技术人员进行的管理，一标段水泥板铺设工程由始至终就证人一伙施工。**对该证人证言无异议，认为证人证言真实**了案涉工程铺板的事实，与**提供的录音证据相互印证，即赵、吕、***并未实际铺设其所打的水泥板。双兴公司、***对该证人证言无异议。常有对该证人证言无异议。同时认为常有并不是本案的大包，**深度参与本案的实际施工，打板、铺板均是由其独立分包并开工资；潘、吕、***实际上完成了大部分打板工作，并由证人进行了铺设。本院对该证人证言，予以采信。 常有提供的证据1.《2015节水增粮行动项目（水田）一标段投标文件》。证实中标文件中包含2座跌水工程，工程价格为300786.37元及交通工程；此工程涉及的跌水工程、打板工程、渠道工程、土木开挖工程是由常有、***、***、***、***（承包渠道工程）共同承包，不是由***包后再分包给另外四人。**对该证据的真实性无异议，对证明问题有异议。认为通过该造价清单可知打板的立方米数，进一步计算出打板数量；无法证明常有实际施工交通工程的全部，也无法证明共同承包的事实；***分包渠道、土方开挖部分，第二次庭审中***自认其分包施工部分与**单独结算，***施工部分与本案无关。双兴公司对该证据的真实性无异议，对证明问题有异议。认为该证据仅能证明案涉工程包含的施工内容，不能证明被告所主张的承发包关系。***对该证据的真实性无异议，认为其与潘、赵、吕分别从**手里承包的工程，打板包给三个人，渠道包给***，桥也是**单独另行包给别人的，常有只是介绍四家干的活，不是从常有手里包的活。本院对该证据的真实性，予以采信，结合其他证据，对该证据证明的问题，不予采信。常有提供的证据2.结算业务委托单。证实2015年9月，***将其本人及常有、潘、吕、赵的施工保证金共同汇至双兴公司账户，其中常有27861.2元；***、潘、吕、***上都是从**手里承包工程，如常有是统一在**处承包，那么***承包的渠道、土方工程也应包含在整体工程内。**对该证据的真实性无异议，对证明问题有异议。认为汇款人为***，无法证明此款中包含常有、潘、吕、赵的施工保证金，无法证明五人的法律关系，***曾**其施工工程与**单独结算；（2019）民初226号案中常有自认施工保证金28000元，该案第一次庭审，常有**施工保证金为25000元，第二次庭审，常有**保证金为28329元，前后矛盾，此款应为***与**单独结算，与本案无关。双兴公司对该证据的真实性无异议，对证明问题有异议。认为案涉工程是**挂靠我公司施工，公司仅对**进行工程款清算，该份证据体现的内容，不能证明各方分别承担保证金的金额，仅能证明***向双兴公司汇款232329元，用途注的是工程款。包括这笔钱在内我公司应**要求已汇到庆阳农场30余万元，工程与农场没有结算完，应当还在庆阳农场账上。***对该证据无异议。本院认为，各方当事人对该证据的真实性无异议，本院对向双兴公司汇款232329元这一事实，予以采信。常有提供的证据3.存款凭条。证实常有为**垫付勾机干活费3000元、**机车费5000元，合计8000元。**对该证据有异议，认为该组证据仅能证明常有与案外人***之间的汇款关系，无法证明该款系勾机款和系常有替**垫付，且汇款时间为2016年1月6日，根据***自述此时已撤离工地。双兴公司对该证据真实性无异议，对关联性及证明问题有异议，认为与本案无关联，不能证明该款得到**的授权或指派。***对该证据无异议。本院认为，常有应提供其他证据佐证待证事实，现有证据仅能证实其与***之间有资金往来，不能证实系替**垫付，故本院对该证据证明的问题，不予采信。常有提供的证据4.《情况说明》、《证明》。证实常有仅施工了跌水工程，潘、吕、赵、***均直接从**处承包工程；潘、吕、***打的7万余块混凝土板自行运输，由**1铺设，三家支付费用与**无关。**、双兴公司对该组证据有异议，认为该证人证言不符合法律规定，证言必须出庭经过质证，书面形式证言无法被采信。***对该组证据证明的问题无异议。本院认为，证人应当出庭参加庭审接受询问、质证，证人未出庭作证，本院仅对双方认可的两座跌水工程由常有施工这一事实，予以采信，对该组证据欲证明的其他问题，不予采信。常有提供的证据5.***、***、***、***四家的账目核对单2页。证实此工程为五人共同承包，上述四家均收到了**方支付的部分工程款；**支付的工程款不仅包括跌水和打板，还包括渠道和土木开挖，几项工程是同等地位的，不认可***的地位，等同不认可通过常有向***支付过工程款。**对该证据的三性均有异议。认为***签名与（2019）黑8111民初226号案件中庭审笔录中明显非同一人签名；***签名也与226号案件庭审笔录中名字不符，该证据中为“**”，226号案件笔录中为“***”；***签字与我方举示证据6中***收条中签名明显不是同一笔迹；此证据无法证明共同承包，无法证明***施工的工程与其余四人施工的工程具有同等地位；**与***是单独结算，且为包工包料，***付勾机款与**无关，其余两项更与**无关；该组证据提到模具、水泥可与我方证据二中**与常有对账单中的模具、水泥相互印证，该证据可佐证常有与潘、吕、赵单独结算的事实。双兴公司对该组的三性均有异议。认为相关人员的签字与**提供的证据相关人员的签字存在差异，不具有真实性；证据所体现的**与常有之诉所产生的纠纷不存在必然的联系；从内容看，均是由常有付款给其余四人，可以推定双方存在承包发包关系；该证据仅标注了常有向潘、吕、赵及***付款和借款的相应数字，并没有相关付款的银行凭证佐证，常有负有举证责任；常有主张所付款是替**支付，常有有义务提供**委托其代为付款的相应凭证及证明。***对该组证据证明的问题无异议。本院认为，该组证据是常有经手的其与***、***、***、***之间的帐目，涉案工程款由谁支付、支付多少在没有其他证据佐证的情况下，不能证明常有主张的承发包关系，故该组证据欲证明的问题，本院不予采信。常有申请证人**出庭作证。证实2015年秋天***找证人当技术员，证人负责渠道整形和放线铺板；证人一共干了两个月，给***干了一个月，剩下的时间在工地放线铺板了，是潘、吕、***雇的证人，但20000元工资是***给证人开的，潘、吕、***打水泥板大约7万块以里，三家各自制作了多少水泥板证人不知道；证人跟潘、吕、**1过面，但不太熟悉；证人只负责技术（放线），不负责拉板和铺板；具体铺板的施工人是一个叫**2的领着干的，具体谁雇的不知道，证人知道**2给潘、吕、**2三家干了，铺的是潘、吕、***打的板；土工模应该是他们三家谁拉来的，由铺板的人铺的；下雪的时候铺板结束，证人离开工地，当时一标段渠道里没有其他铺板的工程队；证人只管放线，板的运输费用由谁支付证人不知道；证人不清楚是常有把活包给四家，还是五家共同向**承包的。**对该证人证言的真实性及证明问题均有异议。认为证人前后**自相矛盾，主要问题均回答不出来，根据民事诉讼证据规定第九十条第三款，证人证言无其他证据佐证，不能定案。常有认为通过证人的表述可以证明常有、***、潘、吕、**共同承包，不是常有单独承包；***承包的项目与潘、吕、***的项目是一项整体工程，不能将***隔离；潘、吕、***共打板7万余块，此7万余块均是由三人自行负责运输、安装。***认为该证人证言内容属实，证人的工资潘、吕、**33000元。双兴公司对该证人证言的真实性及问题有异议。认为证人是***雇的放线员，其职责仅是负责放线超平等工作，其证明的潘、吕、***制作、铺设混凝土板7万左右块，并且运输费用是由他们三家支付的，严重超出了一个放线员的工作职责和**，该证人的证言前后矛盾不能证明被告主张的观点。本院认为，证人不清楚水泥板运田输费用由谁支付以及双方的承发包关系；证人对三家各自制作多少水泥板数量不清楚，对三家共约制作7万块水泥板是怎么计算出来的也不清楚，结合**1（**2）出庭证言，对该证人证实的问题，本院不予采信。常有提供的证据7.《施工合同》。证实2016年3月16日**与***对于案涉工程2015年未完工的工程量，再次发包给***施工。**对真实性无异议，对证明问题有异议。认为该施工合同并没有明确承包的工程量，合同签订不代表合同履行，无法证明合同实际履行，也无法证明吕与**之间存在真实的发包关系。合同签订时间为2016年3月16日，此时间赵、吕、***打板工程已经于2015年10月份完毕，所以该合同与涉案工程无关。合同2016年3月中旬签订，此时建筑工程因东北气候原因并不具备施工条件，且该合同在案外人**诉***、**、双兴公司一案中，案外人**及法庭调查案件事实时均查明，**与***的此合同因没有实际履行，后由**接手施工，此事实另案已经一审、二审判决确认，该证据无法证明**直接发包的事实。双兴公司对该证据的真实性无异议，对证明问题及关联性均有异议。认为该份合同曾经在**诉***、**、双兴公司一案中由**举示并说明***签订该合同后自己干不了，找**让其施工，后***没有施工案涉项目，**又单独与**、***确定了施工内容即价格，主要的施工内容是渠道铺板人工费，板是3.5元每块，板是由**采购，农场代为支付购板费，现场使用的铺板用沙是开**供应的，开**供应沙子的相关事实也通过农垦法院一审、二审审理，可以进行查证。***对该证据的真实性无异议，认为2015年9月份庆阳农场案涉工程**和***之间有合作关系，2016年**与吕签订的合同。本院认为，该证据与本案没有关联性，对证明的问题本院不予采信。 根据当事人**和经审查确认的证据，本院认定事实如下: 2015年9月，**借用双兴公司的资质，中标黑龙江省农垦哈尔滨管理局2015年“节水增粮行动”项目(水田)一标段工程，总标价6453585.00元。包括：一、建筑物工程中的桥一座，总造价225278.96元。二、2座跌水，总造价300786.37元。三、土方工程，总造价476355.85元（土方清基37208.25元、土方开挖30605.77元、土方外运274746.89元、土方压实133794.94元）。四、交通工程（田间道路工程），长0.3KM,总造价69588.32元。五、其他及临时建筑，总造价1864086元。六、混凝土工程，即渠道工程中的预制砼砌筑10CM，数量4976.85立方米，工程量4976.85立方米，单价658.40元／立方米，计3276758.04元;预制砼板封顶10CM，工程量333.24立方米，单价658.40元／立方米，计219405.22元;护砌工程中的预制砼板护砌10CM，工程量33立方米，单价658.40元／立方米，计21727.20元。上述混凝土工程包括打板、运输装卸、铺板，总造价3517890.46元。2015年9月份，**以个人名义电话表示案涉工程想让常有施工，双方口头约定，按照上述招标文件中的工程造价金额扣除28％作为税金和管理费之后为所得工程款，按工程造价金额的72％部分的5％缴纳履约保证金，工程结束时返还。2015年9月28日，常有让其儿子（***）向双兴公司账户上汇款232329元。本案各方当事人之间均没有签订书面合同。常有施工了2座跌水和部分田间道路工程，***施工了土方工程，***、***、***施工了部分混凝土打板工程。一标段中的桥一座，**另行承包给他人施工。**曾经向通河县国峰水泥制品厂、**县***购买过混凝土水泥板用于案涉工程施工。上述工程2016年4月均已投入使用。 另查明，**从2015年10月14日至2015年11月6日前后5笔向常有汇款1094450元。即2015年10月14日农商行汇50000元、2015年10月19日农村信用社汇644450元、2015年11月4日农商行汇100000元、2015年11月4日农行汇200000元、2015年11月6日农商行汇100000元。2015年11月16，**向***直接支付水泥板工程款40000元。2015年11月8日，**向***直接支付工程款100000元。2017年5月26日，在双兴公司副总经理***（双兴公司代理人）主持下，**、常有、***、***对涉案工程款进行了对账，**与常有在《**付给常有工程款明细》上签字，该明细内容为：一、工程预付款644450元；二、模具定金10000元；三、模具款62000元；四、水泥款35500元；五、早强剂8850元；六、**支付现金50000元；七、彩钢板房50000元；八、农行转款40000元（经审庭核对系笔误应为400000元）；九、砂子款50000元。总计1210850元（经审庭核对系笔误应为1210800元）。其中第七笔彩钢房50000元和砂子款50000元未在其中，由其他几人单独计算。当天约定3天之后继续对帐，常有等人没有再去对账。后经审庭查实，施工使用彩钢板房，工程结束后被***、***各拉走一半；制作案涉水泥板在案外人开**处使用沙子价款50000元，已由**垫付，在常有分别与***、***、***算账的工程款明细中已进行了分摊。 又查明，2019年3月6日，就本案事实常有以**、黑龙江双兴市政工程有限责任公司、黑龙江省庆阳农场为被告曾向本院提起过诉讼，**提出反诉，本院立案为（2019）黑8111民初226号建设工程施工合同纠纷。此案于2019年4月11日、6月25日、10月12日进行了三次开庭审理后，2019年12月26日双方均撤回起诉。在（2019）黑8111民初226号案第一次庭审中，常有自认“2015年秋天，**找我，让我来施工，工程怕干不完，我找的人进行施工，干活之前将合同履约金打到被告单位，因我当时很忙，让我儿子去通河信用社汇款给被告公司”。在（2019）黑8111民初226号案第一次庭审中，***出庭证实2座跌水工程是常有施工的，其在常有手里包的活，是常有付的款，第二次是**给付的工程款，其打板、铺板大约2万块。***出庭证实常有施工了2座跌水工程，常有是在**手里包的活，**把工程款给常有，证人在常有手里包的活，常有给证人付的工程款；证人打了将近3万块混凝土板，工程款都结清了，就欠履约保证。 再查明，常有在（2019）黑8111民初226号案件起诉时，要求**返还履约保证金2500元，常有在本案中提起反诉要求**返还履约保证金28329元。***在本案庭审中自认“以我的名义打给双兴公司232329元，***、***、***、***每人各拿履约保证金51116.95元，常有拿27861.2元。”***在本案庭审中自认“其和**关于土方工程及价款是俩人当面谈的，与**对接的，是通过常有介绍在一起合作的，工程款常有代**给我三笔，共计168500元，**直接给付大概是180000元左右”。同时查明，常有与***系父子关系，与***系翁婿关系，混凝土打板施工人之一***已去世。 本案的争议焦点为：1.**与常有之间关于混凝土板的发包与制作是否建立施工合同关系；2.涉案混凝土打板工程实际完成的工程量、单价是多少；3.应付与已付工程款各是多少。 关于**与常有之间就案涉混凝土板的发包与制作是否建立施工合同关系的问题。首先，常有自认让其儿子（***）替其向双兴公司汇的案涉履约保证金232329元，该数额正好是按一标段所有工程总投标价6453585.00元，再按双方约定的履约保证金计算方法（工程造价金额×72％×5％）计算出来的一标段所有工程应交纳的履约保证金。其次，常有向**主张返还履约保证金的数额在本案和前案中不一致，与***在本案中认可常有缴纳的履约保证金数额也不一致，可见常有在同意施工案涉工程之初，与***、***、***、***等人之间并没有对履约保证金各自应当分担多少进行具体确定和落实，这说明就整个一标段工程的承包施工常有接受了**的要约。再次，在（2019）黑8111民初226号案件中，常有申请***、***以证人身份出庭证实“常有从**手里承包的工程，两位证人系从常有手里承包的工程”。***在本案庭审中自认“土方工程是我与**对接的”，综上，本案开始之初应是常有按**的要约将一标段的所有工程口头答应承包下来，并按**的要求委托其儿子***代其向双兴公司缴纳了按一标段总标价计算出来的全部履约保证金。实际履行中，***在常有介绍下与**面谈就案涉一标段中的土方工程单独形成了事实上的建设工程施工合同关系。基于常有与***的父子关系，履约保证金如何再行分摊是其内部事情，不影响各自承包这一法律关系。**就本案中的2座跌水工程、田间道路工程、混凝土打板工程与常有形成了事实上的建设工程施工合同关系，常有又将其中的混凝土打板工程分别转包给了***、***、***各自承包施工。 关于案涉混凝土打板工程实际完成的工程量、价款各是多少的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。在本案中，承包方不能提供证据证实其主张的工程量，本院对**主张的，并有对账录音证据佐证的***制作混凝土水泥板21000块、***16×××**块、***12000块，合计49000块，予以确认。在常有参加的对账中**两次明确提到水泥板每块7.5元，常有没有提出反对意见。在对账中***反问“机械费、模具费、材料费都在内吗？”**回答“对”。根据上述双方对账期间的谈话对答，对每块混凝土水泥板不包括运费、铺板人工费，每块价格为7.5元，本院予以确认。 关于**向常有已付和应付工程款各是多少的问题。经庭审查实，常有直接收到**5笔汇款合计1094450元。据双方签字确认的《**支付常有款项明细》及双方的对账录音，可以认定常有收到了《**支付常有款项明细》中的现金50000元。《**支付常有款项明细》中施工使用彩钢板房价值50000元，被***、***各拉走一半，本院对**向常有主张该项给付义务的诉讼请求，不予支持，**应另行主***。《**支付常有款项明细》中制作案涉水泥板在开**处使用沙子款50000元，已由**垫付，应计算在**向常有支付工程款中。**已向常有支付工程款数额应为1450800元[1094450元（5笔汇款）＋现金50000元＋模具定金10000元＋模具款62000元＋水泥款35500元＋早强剂8850元＋砂子款50000元＋40000元（**直接支付***工程款）＋100000元（**直接支付***工程款）]。**应向常有支付工程款584265.13元，即两座跌水工程价款216566.18元（300786.37元×72％）、常有在庭审中自认完成了田间道路工程其中44立方米土方工程款为198.95元（44立方米×6.28元／m3×72％）、混凝土水泥板工程款367500元（49000块×7.5元/块）。综上，**已付常有工程款1450800元，**应支付常有工程款584265.13元，减去常有支付***的工程款168500元，**多支付的工程款698034.90元，常有应予以返还。 关于**向常有主张返还工程款利息的问题。本院认为，超额支付工程款必然造成利息损失，2017年5月26日双方对账之后，约定3天之后继续对账，常有等人没有去对账，现**主张从2017年5月26日起按人民银行贷款利率计算利息的诉讼请求，本院予以支持。 关于常有要求**给付替其垫付的勾机费用问题。本院认为，常有提供的证据仅能够证实其与***之间有过资金往来，但不能证实该款系在**要求下替其垫付，常有对此应提供其他证据加以证实，依常有现有证据，本院对常有该项反诉讼请求，不予支持。 关于常有要求**返还履约保证金的问题。为保证工程的履行，双方约定缴纳一定数额的履约保证金，现工程已竣工并投入使用，履约保证金理应予以返还。在本案中，常有要求**返还履约保证28329元，是基于其单方认为仅就跌水和道路工程与**形成了合同关系而提出的诉讼请求。根据本案认定的事实，混凝土打板部分的履约保证金也应予以返还，但鉴于常有的诉讼请求，本院仅对常有要求**返还28329**约保证金的请求，予以支持，其他部分履约保证金常有可以另行向**主***。 关于常有对第三人双兴公司提起反诉的问题。本院认为，反诉只能由本诉的被告向本诉的原告提起，如果超越了本诉当事人的范围，则不构成反诉。本案中，常有对**、双兴公司提起反诉，本院对常有向**提起的反诉进行了审理，常有对双兴公司的诉请在本案中不构成反诉，应另案对双兴公司提起诉讼。 关于本案诉讼时效问题。诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或同意履行义务而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案中，2015年9月，**借用双兴公司资质中标涉案工程。2017年5月26日，双兴公司副总经理***主持**、常有、***、***在双兴公司就涉案工程进行对账，**和常有在《**付给常有工程款明细》上签字。2019年3月6日，常有在本院庆阳法庭对**提起诉讼，要求其给付工程款，**提出反诉。2019年12月29日，常有、**分别撤回起诉和反诉。2021年6月2日，**就涉案工程再次向本院对常有提起诉讼，常有提出反诉。综上，本院认为，上述诉讼时效中断事由发生后，中断事由中止时，重新计算时效期间，至本次起诉讼时未超过法定三年诉讼时效期间。 依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第十条、第十五条、第二十二条、第四十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉法的解释》第九十条、第二百四十条的规定，判决如下： 一、常有于本判决生效之日起10日内返还**工程款698034.90元，并以698034.90元为本金自2017年5月27日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计息，自2019年8月20日起至款项付清时止按同期贷款市场报价利率计息； 二、**于本判决生效之日起10日内返还常有履约保证金28329元； 三、驳回**的其他诉讼请求； 四、驳回常有的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13767元、保全费2520元，合计16287元，由常有负担11400元，**负担4887元。反诉费980.61元，由常有负担666.61元，**负担314元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本完递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑江省农垦中级法院 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　陶　磊 二〇二二年六月二十九日 书记员　　***