鸡西哈达水务有限公司、**等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

**江省鸡西市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)黑03民终949号 上诉人（原审被告）：鸡西哈达水务有限公司，住所地**江省鸡西市鸡冠区永波路3号。 法定代表人：李晓强，职务公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1972年5月6日出生，汉族，该单位工作人员，**江鸡西市鸡冠区。 委托诉讼代理人：**粼，男，1986年2月20日出生，汉族，**江七台河市桃山区。 被上诉人（原审原告）：**，男，1971年4月5日出生，汉族，住**江省鸡西市鸡冠区。现羁押于**江省七台河监狱。 委托诉讼代理人：***，*****律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，*****律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：**江双兴市政工程有限责任公司，住所地**江省哈尔滨市香坊区珠江路1-2号4-5层。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1979年2月26日出生，汉族，该公司工作人员，住**江省哈尔滨市道里区。 委托诉讼代理人：***，男，1985年4月20日出生，汉族，该公司工作人员，住**江省哈尔滨市道外区。 上诉人鸡西哈达水务有限公司因与被上诉人**、**江双兴市政工程有限责任公司（以下简称双兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鸡东县人民法院（2022）黑0321民初525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查、询问当事人不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 鸡西哈达水务有限公司上诉请求：请求依法撤销鸡东县人民法院作出的（2022）黑0321民初525号民事判决，并作出公正判决。事实和理由：1、原审认定被上诉人**是可以向发包直接主张剩余工程款的实际施工人身份是错误的。被上诉人**实际是挂靠使用第三人的资质进行施工，其法律地位应是施工合同的相对方，并且**的身份也与《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条规定的可向发包人直接起诉主张剩余工程款的实际施工人不符，该条规定的实际施工人只包括转包和违法分包的情形，而本案中**是挂靠借用第三人的资质并向第三人支付管理费（被上诉人**在起诉书中和一审庭审中自认），因此原审认定被上诉人**是可以向发包直接主张剩余工程款的实际施工人是错误的。2、适用法律错误。鸡东人民法院（2022）黑0321民初525号民事判决适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的按照同期同类贷款利率或同期贷款市场报价利率计息规定进行判决是错误的，该条与本案无任何关联性。本案中被上诉人**挂靠借用第三人资质进行投标，由于出现围标行为而被认定触犯刑律，其施工合同也相应的无效，但**施工的工程已验收合格，故本案应依据《民法典》第七百九十三条的规定：建设施工合同无效，但是建筑工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，被上诉人**可以获得工程的直接费，因违法围标其相应的规费、取费、利润等不予以给付。综上，鉴于鸡东县人民法院（2022）黑0321民初525号民事判决在认定被上诉人**的身份及适用法律错误，特提起上诉，望二审予以纠正并做出公正判决。 **辩称，鸡西哈达水务有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 双兴公司答辩意见请求依法审理。 **向一审法院起诉请求:1、判令被告支付哈达河水库水资源综合保护工程施工二标段工程款477269.66元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年1月**同***在承揽鸡西市哈达河水库水资源综合保护工程施工1-6标段项目过程中，由***联系挂靠单位并交纳挂靠费。2016年3月10日，发包人鸡西哈达水务公司与承包人双兴公司签订关于哈达河水库水资源综合保护工程施工二标段施工的《建设工程施工合同》，合同约定工程价款4745987.26元。合同签订后，**安排人员到现场进行施工，经过竣工验收后，案涉工程最终审定价款金额为3596853.71元，被告实际支付工程价款3119584.05元，尚欠工程款477269.66元未付。 另查明，**同***在承揽鸡西市哈达河水库水资源综合保护工程施工1-6标段项目，构成串通投标罪已经另案处理。其中1.2.4.6标段的实际施工人系**，3.5标段的实际施工人系***。 一审法院认为，2016年3月10日，发包人鸡西哈达水务公司与承包人双兴公司签订的《建设工程施工合同》，不是双方真实意思表示，该合同无效，故合同中约定的仲裁条款亦无效。本案中实际施工人系**，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，故**主张案涉工程价款主体适格。本案中，案涉工程已经竣工验收并审计完毕，被告尚有477269.66元工程款未付，故**要求被告支付剩余工程价款的诉讼请求，应予支持，并且**应按照税法的相关规定据实缴纳。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判决：鸡西哈达水务有限公司于本判决生效后三日内向**支付工程款477269.66元。 二审期间，上诉人与被上诉人均未向本院提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。结合本案，2016年3月10日，双兴公司中标案涉工程，**挂靠双兴公司与被告签订《建设工程施工合同》，现已依约定完成案涉工程施工义务，经上诉人与被上诉人双方结算，上诉人尚欠未付工程款477269.66元。由于被上诉人**系案涉工程的实际施工人，且案涉工程已经验收并已经完成交付。**要求上诉人履行付款义务的请求应予支持。因上诉人未提交有效证据证实其主张，应承担举证不能的不利后果。故一审法院判决鸡西哈达水务有限公司向**支付工程款477269.66元并无不当。 综上所述，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人的上诉主张和理由，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8460元，由上诉人鸡西哈达水务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　杜　平 审判员　*** 审判员　*** 二〇二二年九月二十九日 书记员　***