北大荒集团黑龙江庆阳农场有限公司与某某、黑龙江双兴市政工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省农垦中级法院 民事判决书 （2023）黑81民终536号 上诉人（原审被告）：北大荒集团黑龙江庆阳农场有限公司，住所地黑龙江省延寿县庆阳农场。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北大荒集团黑龙江庆阳农场有限公司合规风控部部长。 委托诉讼代理人：***，黑龙江***律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1973年9月18日出生，汉族，无职业，住黑龙江省五大连池市。 委托诉讼代理人：***，黑龙江渡者（延寿）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：黑龙江双兴市政工程有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区珠江路1-2号4-5层。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，黑龙江双兴市政工程有限责任公司员工。 上诉人北大荒集团黑龙江庆阳农场有限公司（以下简称庆阳农场）与被上诉人***、黑龙江双兴市政工程有限责任公司（以下简称双兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省绥北人民法院（2022）黑8111民初1299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月28日立案后，依法组成合议庭，经当事人同意采取询问方式对本案进行了审理。上诉人庆阳农场的委托诉讼代理人***、***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***，双兴公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 庆阳农场上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由***、双兴公司负担。事实和理由：一、***无权向庆阳农场主张工程款。一审法院已查明***与双兴公司之间为借用资质挂靠关系，并认定建设工程施工合同无效，其依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，认定***作为实际施工人有权提起诉讼，并判决庆阳农场向***支付工程款，显属错误。一审法院混淆了承包人与实际施工人的概念，属于适用法律错误。承包人是与发包人签订建设工程施工合同，直接与发包人产生合同关系的当事人。实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下挂靠、转包和违法分包中的最后一手施工人。本案承包人应为双兴公司，***作为挂靠关系中的实际施工人无权直接要求发包人支付工程款。二、案涉工程质量不合格，不具备工程款给付条件。《哈尔滨管理局2015年“节水增粮行动”项目水田终验报告》并非竣工验收报告。正常竣工验收应由勘察、设计、监理、建设和施工单位共同完成，而相关单位并未参与出具上述报告，仅是庆阳农场为了应付上级检查委托第三方机构出具，且该报告的结论并非合格，而是“在终验专家意见整改完毕的前提下，同意项目通过验收，验收结论为合格”，至今未按专家意见进行整改，应视为项目不合格。故案涉工程因合同无效且未完成竣工验收不具备工程款给付条件。三、双兴公司未完成案涉工程的全部工程量，一审法院对该事实未予认定是错误的。支付工程款的前提是施工人保质保量完成合同约定工程量，是否完成工程量应由施工人承担举证责任。一审时***未提供施工日志、工程完工交付资料，无法认定其已完成全部工程量。庆阳农场举示的另外委托其他施工人对案涉工程进行补充施工的合同、付款凭证、发票能够证明***未完成全部工程量。四、一审法院依据黑龙江汇龙工程管理咨询有限公司（以下简称汇龙咨询公司）出具的《黑龙江省农垦哈尔滨管理局2015年节水增粮行动项目（水田）一标段结算审核报告书》认定工程款总额是错误的。汇龙公司此后又出具了《黑龙江省农垦哈尔滨管理局2015年节水增粮行动项目（水田）竣工结算审核结果调整意见书》。该调整意见虽然没有建设单位和施工单位签章，但系咨询机构依据勘查发现预制砼板厚度不符合约定标准而作出，故应以该调整意见为准。一审法院未查明预制砼板厚度，庆阳农场当庭申请对预制砼板厚度进行鉴定，一审法院未予准许，仅以建设单位和施工单位没有签章为由否定调整意见书的效力显属错误。结算报告仅能体现整个项目的工程产值，不能体现***施工产值，其未完成全部工程量，工程款总额应依其实际施工内容核定。五、一审法院未将庆阳农场支付给***、***、***的数笔款项认定为已付工程款是错误的。庆阳农场一审时提供的证据六绥北人民法院（2021）黑8111民初955号民事判决书，双兴公司对该证据发表质证意见时承认***返还庆阳农场的1,857,764元款项又以现金或者汇款形式支付给***用于案涉工程。一审法院对该证据予以采信，但又作出相反认定是错误的。六、一审法院对庆阳农场另行委托施工人对***未完工程进行补充施工的事实以及相关费用未予认定是错误的。***未能证明其已完成全部工程，庆阳农场提供的证据能够证明进行补充施工的事实。七、一审法院关于利息部分的判决结果超出了***的诉讼请求，判决结果错误。***主张利息按LPR标准计算，在一审法院当庭释明LPR标准只适用于2019年8月20日以后的情况下，***仍坚持适用该标准。一审法院判决2016年5月1日至2019年8月19日期间按中国人民银行同期贷款利率标准计算利息超出了诉讼请求。该期间没有LPR标准，应认定***的诉讼请求不明确，依法应予驳回，一审法院直接适用中国人民银行同期贷款利率标准作出判决属于适用法律错误。 ***辩称，请求驳回庆阳农场的上诉请求。一、***主体适格。***为实际施工人身份可以确定，庆阳农场及其证人均证实***现场工长身份，而***系受***雇佣。案涉工程的管理、组织人员施工、收付工程款项、购买材料、分包均由***完成，双兴公司对此作出明确说明，足已证明***为实际施工人。***作为实际施工人法律已赋予其诉讼主体资格。二、庆阳农场称工程质量不合格，不具备工程款给付条件，***未完成全部工程量，缺乏依据。***举示全部完工的证据，庆阳农场仅举示施工合同、部分汇款记录及证人，证据之间自相矛盾。首先，合同签订时间随意，合同签订时间与实际履行时间不是一个概念，合同签订时间不真实，几份合同签订时间均为案涉工程2016年5月1日通水前，未标注工程标段，无法证实系针对案涉工程签订。案涉工程于4月末完工投入使用，***在2月份还未开始施工后半部分工程，庆阳农场不可能预见到***不会完成全部工程并将出现施工质量问题，提前签订维修合同，等待停水时再进行施工及维修，故相关合同明显系伪造。其次，庆阳农场未提供证据直接证明工程存在质量问题。再次，庆阳农场未清晰说明工程维修具体项目、位置、工程量、工程造价明细、计价标准或方式，也未提供支付维修材料款及工费的凭证。投标工程量清单计价表、竣工结算报告结算造价均显示修建渠道总长度5.471KM，庆阳农场提供的五份合同当中四份为渠道合同，另一份为渠道封顶合同，四份渠道合同体现维修长度达5.101KM，相当于重建，重建成本与原成本相差甚多，且缺乏重建造价清单佐证，维修还涉及清除前期***修建的部分工程，却没有体现前期拆除费用。证人陈述渠道一直有水，渠道起到排水作用，所以供水结束后渠道内仍会有水或淤泥覆盖，会使护坡面积大大减少，与庆阳农场所举合同无法对应。庆阳农场称因***未施工完毕及存在质量问题导致验收迟延，缺乏相应证据佐证。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。庆阳农场于2016年5月1日开始使用案涉工程，并委托第三方出具验收报告，其理应支付工程款，其称为了应付上级检查而进行验收，与事实不符。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，施工合同无效，工程验收合格，请求支付工程款应予支持。***作为实际施工人已完成全部工程，庆阳农场称***在完成80%多工程量后单方停工。而当时总工程造价为6,453,585元，按20%比例计算未完工程造价为1,290,717元，庆阳农场称维修造价为2,242,040元，二者相互矛盾。三、汇龙咨询公司在结合工程本身及相关材料和几方意见后出具《黑龙江省农垦哈尔滨管理局2015年节水增粮行动项目（水田）一标段结算审核报告书》，已经发包方、建设方、审计方共同盖章确认，中标时约定了中标价，工程量固定，结算报价符合客观事实。工程造价机构在未取得其他单位一致同意前提下，单方为发包方出具的调整意见书不具有确认效力，对***不具有约束力。且该机构在第一次出具结算报告时未查证砼板厚度，后出具的调整意见明显倾向于发包方，目的是为了减少工程款。四、关于庆阳农场支付***、***、***款项问题。首先，庆阳农场支付***的63,300元款项用途为借款，二者之间借款与***无关，并非庆阳农场代***支付工程款，应由庆阳农场向***追偿。其次，庆阳农场代***支付工程款，应事先取得***同意或授权，庆阳农场向***支付款项未经***同意或授权。庆阳农场内部账目记载对***汇款100余万元，其称其中786,150元系代***支付砼板款，***认可682,150元系其代为支付砼板款。在（2021）黑8111民初955号案件中，绥北人民法院已查明砼板数量及金额，与整个工程中砼板使用量等相互印证，可以证实庆阳农场代***向***支付砼板款金额为682,150元，超出部分为案涉工程二标段使用。二标段与一标段施工内容完全相同，也需要使用大量砼板，一审法院认定庆阳农场代***向***支付砼板款金额正确。五、关于利息是否超出诉讼请求问题。***诉请支付利息的计算标准虽不符合当时规定，但法院有义务在保障***权益前提下按正确的计息标准进行判决，故一审法院关于利息的裁判意见符合法律规定，不存在超出诉讼请求裁判问题。 双兴公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.庆阳农场给付工程款1,254,268.11元。利息自2016年5月1日起，按LPR利率计算至实际给付之日止；2.诉讼费用由庆阳农场承担。 一审法院认定事实：2015年9月26日，案外人***借用双兴公司资质中标哈尔滨管理局2015年“节水增粮行动”项目（水田）一标段工程。2015年9月27日，***以双兴公司名义与庆阳农场签订《水利工程施工合同》。合同主要内容为：一、建筑物工程中的桥一座，总造价225278.96元。二、2座跌水，总造价300786.37元。三、土方工程，总造价476355.85元（土方清基37208.25元、土方开挖30605.77元、土方外运274746.89元、土方压实133794.94元）。四、交通工程（田间道路工程），长0.3ＫＭ,总造价69588.32元。五、其他及临时建筑，总造价1864086元。六、混凝土工程，即渠道工程中的预制砼砌筑10ＣＭ，数量4976.85立方米，工程量4976.85立方米，单价658.40元／立方米，计3276758.04元;预制砼板封顶10ＣＭ，工程量333.24立方米，单价658.40元／立方米，计219405.22元;护砌工程中的预制砼板护砌10ＣＭ，工程量33立方米，单价658.40元／立方米，计21727.20元。合同同时约定，一标段中标价6453585元、工期61天，质量保修期一年。合同签订后，***将一标段工程转给***施工，并通知双兴公司实际施工人是***，与***对接。***随即组织人员进行工程施工。庆阳农场先后转付***7笔案涉工程款，分别为1290717元（2015年10月20日）、2428223元（2015年11月2日）、193668元（2015年12月18日，庆阳农场代施工方向人力资源部门交纳的农民工工资保证金）、1895677.60元（2015年12月22日，案涉工程未完工，庆阳农场根据上级付款要达到90％的要求，提前通过案外人***支付）、322679.25元（2018年1月1日）、96697.74元（2018年1月1日）、44700元（2022年6月1日）。以上合计6272352.59元。2018年1月25日，双兴公司根据庆阳农场提供的案涉工程送审金额6721609元给庆阳农场出具了7张总金额为6721609元的黑龙江增值税普通发票，已入庆阳农场财务账。另查明，2015年12月28日，***（***名义）汇回庆阳农场1857764元，庆阳农场以水稻预付款名义入账。2015年12月29日，庆阳农场以退水稻款名义向***汇款179680元。2016年6月20日，庆阳农场向***汇款418715.60元。因案涉工程施工需要，双方协商向案外人***购买了水泥板。庆阳农场以退水稻款名义先后向***汇款7笔，其中100000元（2016年3月29日）、174150元（2016年4月11日）、122400元（2016年4月14日）、122400元（2016年4月19日）、122400元（2016年4月23日）、40800元（2016年4月26日）、104000元（2016年4月1日），汇款合计786150元。***认为其中向***汇款104000元没有其授权，非用于案涉工程。***对另外6笔总计682150元用于在***处购买水泥板无异议，同意从总工程价款中扣减。庆阳农场以退水稻款名义先后向***汇付工程款5笔，分别为35000元（2016年4月15日）、5000元（2016年4月20日）、150808.90元（2016年4月20日）、153390元（2016年4月27日）、657190元（2016年4月27日）。以上合计409918.40元，***认可用于案涉工程，同意从总工程款中扣减。因***未及时发放农民工工资，***组织农民工上访。庆阳农场于2016年4月29日借给***63300元，***在借据经办人处签名，并注明“借欠民工工资，如有差错此款由***担保。”***另案向法院起诉双兴公司拖欠工资，案件审结后，法院从庆阳农场向人力资源部门代缴的193668元农民工工资保证金中划走118590元。***认可此笔划款，同意在欠付工程款中扣减。又查明，2018年3月5日，汇龙咨询公司为案涉工程出具了《黑龙江省农垦哈尔滨管理局2015年节水增粮行动项目（水田）一标段竣工结算审核报告书》，主要内容为：送审金额6721609元、审减金额35751元、冬季施工增量232273元、审定金额6685858元。该审核报告由建设单位庆阳农场、施工单位双兴公司、审计单位黑龙江省汇龙工程管理咨询有限公司、监理单位盖章。2019年4月30日，汇龙咨询公司再次为案涉工程出具了《黑龙江省农垦哈尔滨管理局2015年节水增粮行动项目（水田）竣工结算审核结果调整意见书》，主要内容为：一标段在××号报告评审结论基础上继续核减930420元，其中因预制砼板厚度不够核减金额395376元，因实际施工不符合图纸设计的坡度核减金额535044元，实际最终审定价格为5755438元。该调整意见书无建设单位、施工单位签字或盖章。2020年12月8日，庆阳农场委托湖南安泰工程项目管理有限公司黑龙江分公司对哈尔滨管理局2015年“节水增粮行动”项目进行验收，于2020年12月18日作出《哈尔滨管理局2015年“节水增粮行动”项目水田终验报告》，内容为“在终验专家意见整改完毕的前提下，同意项目通过验收，验收结论为合格”。再查明，2015年9月，双兴公司向庆阳农场汇款320000元作为案涉工程的履约保证金，此款已于2018年1月返还双兴公司。2016年3月，***组织人员继续在一标段施工，4月末施工完毕，5月1日左右，庆阳农场使用案涉工程对水稻田进行了供水。 一审法院认为，案件的争议焦点为：1.***是否有权向庆阳农场主张工程款，即***作为原告的主体资格是否适格；2.庆阳农场尚欠***多少工程。关于***作为原告的主体资格是否适格的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定“没有资质的实际施工人借用有资质建筑施工企业名义施工的，其行为无效”。本案中借用资质承揽工程，其行为违反法律规定，该建设施工合同应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》同时又规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”。综上，案外人***借用双兴公司资质中标案涉工程后又转给***，***组织人员进行了施工，案涉工程已通过了审计、竣工验收合格等程序，并已投入使用，***作为实际施工人请求支付工程，可以作本案原告提起诉讼。关于案涉工程总价款的问题。《黑龙江省农垦哈尔滨管理局2015年节水增粮行动项目（水田）一标段竣工结算审核报告书》已由建设单位、施工单位、审计单位在审计定案表上签字并加盖公章，该报告书已生效。***不认可《黑龙江省农垦哈尔滨管理局2015年节水增粮行动项目（水田）竣工结算审核结果调整意见书》对工程款的再次审减，因该调整意见书建设单位、施工单位没有继续参审和最终签字或盖章确认，也没有送达相关方，违反了建设项目工程结算程序，对该意见书，不予采信。根据由三方确认的已生效的竣工结算审核报告书，本案工程总价款应为审定金额6,685,858元（一标段中标价6,453,585元＋审定冬季施工增量232,273元）。关于庆阳农场向人力资源部门代缴的农民工工资保证金的问题。根据相关规定，按工程价款比例向人力资源部门缴纳农民工工资保证金是建设施工合同当事人的义务，未动用此款部分原则上是原路返还。***因另案纠纷被法院从该保证金账户划走118,590元，应从欠付***工程款中扣减，剩余部分75,078元（193,668元—118,590元）***应配合庆阳农场办理退款手续，此部分不再从欠付***工程款中扣减。关于庆阳农场尚欠付工程款数额的问题。庆阳农场提前支付的工程款，又转汇回来的1,857,764元，庆阳农场以水稻预付款名义入账，继续支付案涉工程款。其中向***汇款7笔中的104,000元、向***汇款179,680元、向***汇款418,715.60元，庆阳农场认为上述款项用于一标段，应计入已付***工程款，***不认可。庆阳农场对上述没有得到***追认的三笔付款是否有***授权、与案涉一标段工程的关联性承担举证责任，现庆阳农场对此举证不能，对庆阳农场的抗辩主张，不予支持。同理，***因组织农民工上访，其向庆阳农场借63,300元，不应计入案涉已付工程款，庆阳农场可另行向***主张权利。***要求庆阳农场给付1,254,268.20元[6,685,858元（总价款）-1,290,717元-2,428,223.90元-322，679.25元-96,697.74元-44,700元-118,590元（从农民工工资保证金账上划走）-1,895,677.60（为达到90％的要求，提前给付的工程款）＋1,857,764元（工程款转汇回庆阳农场部分）-409,918.40元（庆阳农场以退水稻款名义向***汇付工程款）-682,150元（庆阳农场以退水稻款名义向***汇付水泥板款）]部分工程款的诉讼请求，予以支持。关于***主张欠付工程款利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，当事人对欠付工程价款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，建设工程已经实际交付的，为交付之日。庆阳农场应从2016年5月1日案涉工程投入使用之日起支付逾期付款利息。判决：一、庆阳农场于判决生效之日起10日内给付***工程款1,254,268.20元，并按中国人民银行同期贷款利率标准，支付2016年5月1日起至2019年8月19日止的利息；按同期贷款市场报价利率，支付自2019年8月20日起至款项付清之日止的利息；二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费10,202元，由***负担2,857元，庆阳农场负担7,345元。 各方当事人二审期间均未向本院提交新证据。 二审查明的事实与前述一审判决认定的事实一致。 本院认为，本案存在以下焦点问题：1.***作为本案原告主体是否适格；2.***是否完成案涉工程全部施工内容；3.***完成的案涉工程施工质量是否合格；4.应否依《黑龙江省农垦哈尔滨管理局2015年节水增粮行动项目（水田）竣工结算审核结果调整意见书》计算确定工程款金额；5.庆阳农场向***、***、***支付款项中，***不予认可部分款项应否视为庆阳农场向***支付工程款；6.一审判决2019年8月19日前按中国人民银行同期贷款利率标准计算利息，是否超出***的诉讼请求。 关于焦点问题1。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。由此可见，法律已赋予实际施工人以自身名义向发包人主张工程价款的诉讼权利，***系案涉工程实际施工人，其提起本案诉讼，符合法律规定，诉讼主体适格。 关于焦点问题2。庆阳农场称因***未完成全部施工内容且工程质量不合格，故由***借用其他三家公司资质与庆阳农场签订五份水利工程维修合同，***针对***遗留的未完工程及缺陷工程进行施工和维修，庆阳农场针对三家公司进行结算，新建及维修工程款基本支付完毕。***对此不予认可，且汇龙咨询公司于2018年3月5日针对案涉工程出具的《黑龙江省农垦哈尔滨管理局2015年节水增粮行动项目（水田）一标段竣工结算审核报告书》，明确载明案涉工程审定金额为6,685,858元，该审核报告已经庆阳农场、双兴公司、汇龙咨询公司、监理单位共同盖章确认，庆阳农场于2018年1月将320,000元案涉工程履约保证金返还双兴公司。而庆阳农场所举示的相关证据不能证明***遗留的未完工程及缺陷工程的具体工程项目、工程量、工程价款计算依据和***实际施工内容，故本院对此上诉理由不予采纳。 关于焦点问题3。2020年12月18日，湖南安泰工程项目管理有限公司受庆阳农场委托作出《哈尔滨管理局2015年“节水增粮行动”项目水田终验报告》，内容为“在终验专家意见整改完毕的前提下，同意项目通过验收，验收结论为合格”。2016年5月1日左右，庆阳农场使用案涉工程对水稻田进行了供水。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。庆阳农场主张***施工质量不合格，事实及法律依据不足，本院对此上诉理由不予采纳。 关于焦点问题4。如前所述，《黑龙江省农垦哈尔滨管理局2015年节水增粮行动项目（水田）一标段竣工结算审核报告书》已经有关单位共同盖章确认，而《黑龙江省农垦哈尔滨管理局2015年节水增粮行动项目（水田）竣工结算审核结果调整意见书》无建设单位、施工单位签字或盖章。且依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十三条规定，庆阳农场未经竣工即已实际使用案涉工程，其申请对预制砼板厚度进行司法鉴定，依调整意见书核减工程价款，事实及法律依据不足，本院不予支持。 关于焦点问题5。对于庆阳农场向***、***、***支付款项中存有争议部分，庆阳农场未举示有效证据证明其系受***指示支付款项，***通过其支付款项行为实际获益，故庆阳农场主张争议部分款项应计入已付工程款，本院不予支持。 关于焦点问题6。***该项诉讼请求本意为要求按同期金融机构公布的贷款利率水平计付利息，2019年8月20日之前金融机构并未推出贷款市场报价利率机制，故一审法院确定依中国人民银行同期贷款利率标准计算2019年8月20日之前利息数额并未超出当事人诉请范围，亦无不当。 综上，庆阳农场的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费16,088元，由北大荒集团黑龙江庆阳农场有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年九月二十八日 书记员***