异议人食药检测中心对成都***环境工程有限公司与***、乐山市食品药品检验检测中心建设工程施工合同纠纷一案执行裁定书

四川省乐山市市中区人民法院

执 行 裁 定 书

（2017）川1102执异63号

异议人(被执行人)：乐山市食品药品检验检测中心，住所地四川省乐山市市中区红雀碗街246号。组织机构代码：45158619-4。

法定代表人：周敏霞，主任。

委托诉讼代理人：薛涛，四川沫若律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谭韬义，四川沫若律师事务所律师。

申请执行人：成都***环境工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区聚龙路16号摩尔国际2幢7楼62号。统一社会信用代码：915101077900277844。

法定代表人：黄建，总经理。

委托诉讼代理人：钱森，四川法典律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨智，四川法典律师事务所律师。

被执行人：***，男，1964年2月10日出生，汉族，农民，住四川省乐山市市中区。

本院在执行成都***环境工程有限公司（以下简称***公司）与***、乐山市食品药品检验检测中心（以下简称食药检测中心）建设工程施工合同纠纷一案中，异议人食药检测中心对本院（2017）川1102执373号之一执行裁定冻结划拨其银行存款提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2017年11月7日举行了听证。异议人食药检测中心的委托诉讼代理人薛涛、谭韬义，申请执行人***公司法定代表人黄建及其委托诉讼代理人钱森到庭参加听证。现已审查终结。

异议人食药检测中心称：你院依据（2016）川1102民初381号民事判决第三项“被告乐山市食品药品检验检测中心在欠付被告四川省南充市嘉陵建筑工程总公司工程款范围内对原告成都***环境工程有限公司承担责任”，作出裁定划拨我中心银行存款381803元，因我中心并不存在拖欠南充市嘉陵建筑工程总公司工程款的情形，故你院划拨我中心存款的行为不当，应当依法撤销（2017）川1102执373号之一执行裁定，并返还我中心被划拨的款项381803元。事实和理由：本案所涉的建设工程于2014年8月26日竣工验收，经乐山市财政投资评审中心评审后于2015年7月31日出具评审报告，确认工程结算价为9335275元。依据我中心与四川省南充市嘉陵建筑工程总公司（以下简称嘉陵公司）签订的《工程质量保修书》第五条约定“发包人、承包人约定本工程的工程质量保证金为施工合同结算价款的5%”，质保金应为466763.75元，即我中心在工程结算评审确认后一年内应付工程款为8868511.25元。本案判决之前，我中心以转账方式支付支付嘉陵公司工程款905万元（已经生效判决查明，其中最后一笔30万元是为解决民工上访经相关部门协调被迫提前支付的）；另以现金方式分三次支付给实际施工人***现金共计10万元，以解决拖欠工资、办理建设施工手续及施工用电费用，后***以书面形式确认该款性质为工程款。因此，截至2015年12月30日，我中心已付的工程款为915万元，实际超付工程款281488.75元。依据《工程质量保修书》约定及结算价款，工程质保金为466763.75元，扣除合同约定已超付的工程款281488.75元，实际留存的质保金仅为185275元。另根据《工程质量保修书》第六条的约定，在工程质量缺陷期满后2年内返还质保金的60%即280058.25元，但应在超付的281488.75元工程款内扣除，因此，已无到期的工程款。另外，因我中心办公楼及实验楼存在漏水、墙面乳胶漆脱落、石材墙面开裂等质量问题，在嘉陵公司拒绝负责保修的情况下，我中心于2016年3月21日委托乐山市亚东建筑有限公司负责维修，产生维修费用37420元，***书面签字确认。又因我中心办公楼、检验楼及食堂屋面存在缺陷需维修，在多次联系嘉陵公司履行保修义务未果的情况下，于2017年9月20日与四川锦象建设工程有限公司签订《建设工程维修改造协议》，合同价为115000元，现已支付维修费57500元。上述维修费用应当在剩余的质保金内支付。综上，我中心不存在欠付嘉陵公司工程款的情形。

申请执行人***公司辩称：根据（2016）川1102民初381号民事判决书的内容，明确了异议人的责任，异议人确有工程款未付。异议人发包工程时收取了嘉陵公司的履约保证金68万元未返还，另外工程款结算价为9335275元，异议人支付了905万元，因此在欠付的金额内我公司申请执行异议人欠付工程款381803元有法律依据。关于异议人陈述的支付给***现金10万元，不能证明是付给嘉陵公司的工程款，只是***个人借款，生效判决书确认异议人通过转账支付的金额只有905万元，异议人如有异议应该申请再审。另外，据我公司了解，***的二级建造师系登记在乐山亚东建筑有限公司名下，***是亚东公司的员工，因此，亚东公司对案涉工程的维修，应认定为***履行返修义务，不应当在质保金内扣除。关于异议人与四川锦象建设工程有限公司就“乐山市食品药品检验检测中心办公楼、检验楼（一）及食堂屋面维修改造”工程签订的《建设工程维修改造协议》，该约定的工程范围包括维修费和改造费，但异议人未提供证据证明维修费的具体数额，其在质保金中的抵扣依据不足。综上，请求驳回异议人的异议申请。

被执行人***未到庭发表意见。

本院审查查明：2011年9月19日，食药检测中心（当时名称为乐山市食品药品检验所，2013年12月19日因职能调整经批准变更为现名）作为发包人，嘉陵公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》，将食药检测中心实验室业务用房建设工程（以下简称案涉工程）发包给嘉陵公司承建，约定的工期为240日，合同签约价为7188880元。合同签订后，嘉陵公司通过《内部承包合同》将案涉工程转包给邹勋，邹勋又将案涉工程转包给***。2012年11月20日，***将部分工程以90万元分包给***公司施工。2014年8月26日，案涉工程竣工验收合格。2015年7月31日，案涉工程经乐山市财政评审中心评审确认工程结算价为9335275元。2016年5月5日，***公司因***未付清工程款，以嘉陵公司、食药检测中心、***、邹勋为被告，向本院提起诉讼。本院经审理，于2016年12月6日作出（2016）川1102民初381号民事判决，判令:一、被告***在本判决生效之日起十五日内向原告成都***环境工程有限公司支付工程款245000元,并从2014年11月28日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，直至款项付清为止；二、被告***在本判决生效之日起十五日内向原告成都***环境工程有限公司支付质保金45000元；三、被告乐山市食品药品检验检测中心在欠付被告四川省南充市嘉陵建筑工程总公司工程款范围内对原告成都***环境工程有限公司承担责任；四、驳回原告成都***环境工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3716元由***负担。该判决已发生效力。

2017年3月10日，因上述被告未履行生效判决，***公司向本院申请执行，案号为（2017）川1102执373号。执行中，本院于2017年9月8日作出（2017）川1102执373号之一执行裁定，划拨了被执行人食药检测中心的银行存款381803元。为此，食药检测中心向本院提出执行异议，请求将上述被划拨的款项予以返还。

另查明：作为执行依据的本院（2016）川1102民初381号民事判决书在查明的事实部分认定，案涉工程决算价为9335275元，从2012年6月至2015年2月期间，食药检测中心多次通过银行转账方式向嘉陵公司支付工程款共计905万元，尚有工程款未付。

***于2014年1月6日、10月14日和2015年12月30日，分三次向食药检测中心出具借条，共计借款10万元，三份借条载明的用途是工程款及工程电费的支付。2017年3月22日，***向食药检测中心出具《工程款确认书》，确认上述10万元借款全部用于工程建设，作为食药检测中心支付的工程款。

食药检测中心与嘉陵公司签订的《工程质量保修书》相关条款载明，工程质量保证金为施工合同结算价款的5%；发包人在工程合同约定的工程质量缺陷期（1年）满后的14天内，将剩余保证金（无息）2年内返还60%，5年内全部返还给承包人。

2016年3月21日，因案涉工程出现漏水、墙面乳胶漆脱落、石材墙面开裂等质量问题，食药检测中心与乐山市亚东建筑有限公司签订《乐山市食品药品检验检测中心实验室业务用房建设项目返工协议》，经结算，返工费用为37420元，***予以签字确认。该款已由食药检测中心于2016年4月30日、5月31日分两笔支付给乐山市亚东建筑有限公司。2017年9月20日，食药检测中心与四川锦象建设工程有限公司签订《建设工程维修改造协议》，项目名称为该中心办公楼、检验楼（一）及食堂屋面维修工程，协议工程价款为115000元，食药检测中心在施工期间已支付工程款57500元。

再查明：《建设工程施工合同》第4.2履约担保载明：在签订合同前，承包人按通过招标确定的为中标金额的10%向发包人提交履约保证金68万元，……工程竣工验收合格后返还。审查中，食药检测中心的委托诉讼代理人经本院询问后补充陈述，该68万元履约保证金尚未退还承包人，因承包人至今未提供工程款915万元的税务票据，工程款尾款应当用来抵交税款以获得税票。另外，工程款与履约保证金是不同的法律概念，是承包人履行建设工程全部义务的一种保证，不属于异议人欠付承包人工程款范围。

以上事实，有《建设工程施工合同》、《竣工验收报告》、《实验室业务用房工程结算评审报告》、《工程质量保修书》、支付工程款明细、借条、《工程款确认书》、《实验室业务用房建设项目返工协议》、返工结算、记账凭证、《建设工程维修改造协议》、执行卷宗材料以及当事人陈述等在案佐证。

本院认为，根据各方当事人的陈述意见，本案争议的焦点是：异议人是否欠付嘉陵公司的工程款，本院（2017）川1102执373号之一执行裁定冻结、划拨异议人的银行存款381803元是否违反法律规定应当撤销。

异议人在本案中的债务履行责任，应当根据已生效的（2016）川1102民初381号民事判决书第三项来确定，即：“被告乐山市食品药品检验检测中心在欠付被告四川省南充市嘉陵建筑工程总公司工程款范围内对原告成都***环境工程有限公司承担责任。”该判项未明确异议人欠付嘉陵公司工程款的具体数额，应当根据生效判决认定的事实、双方之间施工合同的约定及工程款履行情况进行认定。判决主文中的“欠付”应当是指工程款尚未支付但已届支付期限应予支付的状态；“工程款范围”是指基于建设工程施工合约定的发包人的义务向承包人支付承建工程的对价，包括工程预付款、进度款、结算款、作为质保金预留的工程款等。本案中，根据生效判决书的内容及审查中当事人提交的证据显示：案涉工程于2014年8月26日竣工验收合格，2015年7月31日乐山市财政投资评审中心作出案涉工程结算评审报告，审定工程结算价款为9335275元，合同各方及实际施工人均签字、盖章予以确认。生效判决书只认定异议人转账支付工程款的金额为905万元，对异议人通过现金方式借支给施工人***的10万元未做处理，根据本案查明的事实，该款项已用于案涉工程，应视为对嘉陵公司工程价款的支付，故应当认定异议人支付的工程款总计为915万元，尚欠工程价款185275元。根据发包人、承包人之间的《工程质量保修书》第五条、第六条的约定，施工合同结算价款的5%留作质保金，金额应为466763.75元，其中60%应于工程质量缺陷期（1年）满后自2年内返还，剩余40%于5年内全部返还，尚未到期的质保金为186705.50元。因此，异议人尚未支付的工程款185275元作为工程质保金，未到支付期限。

异议人在与嘉陵公司签订《建设工程施工合同》时收取了履约保证金68万元，根据该合同第4.2.3条的约定，应于工程验收合格后退还。本案中，由于承包人嘉陵公司未提供工程款发票导致异议人对施工合同的履行产生争议，该保证金尚未退还。本院认为，履约保证金是承包人为履行施工义务提供的担保，就其法律性质考察不属于发包人应付的工程款范畴，因此，本院直接执行该履约保证金超出了异议人仅就其欠付嘉陵公司工程款范围内承担的责任，没有法律依据。

综上，异议人不存在欠付嘉陵公司的工程款，本院（2017）川1102执373号之一执行裁定应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（二）项之规定，裁定如下：

撤销本院（2017）川1102执373号之一执行裁定，本院划拨的381803元返还给乐山市食品药品检验检测中心。

如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向四川省乐山市中级人民法院申请复议。

审　判　长　　李卫洪

人民陪审员　　彭　东

人民陪审员　　邹代华

二〇一七年十一月十三日

书　记　员　　李　媛