某某成钢构彩板工程有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽01民终1619号 上诉人（原审被告）：***成钢构彩板工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市浑南区学风路26-2-5号1门217号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁亘嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1988年5月5日出生，满族，沈阳市沈北新区**上城4号楼2**403。 上诉人***成钢构彩板工程有限公司因与被上诉人**劳动争议一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2022）辽0112民初1793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***成钢构彩板工程有限公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，依法改判并驳回被上诉人原审诉求；二、所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实错误，双方不存在事实劳动关系，为劳务派遣人员，与上诉人为劳务关系。庭审中证据《劳务派遣协议》、《认定工伤决定书》、《鉴定结论通知单》均能证明被上诉人的劳动关系。并且被上诉人已领取因工伤而产生的社会保险，这样将剥夺被上诉人的合法权益。关于工资认定也是错误，上诉人每月5号左右发工资，第一次给被上诉人发工资时间是2020年7月6日，第二次发工资时间是2020年8月5日，为按月发放，并不是按日设薪，并且在被上诉人受伤后也是按月足额发放的薪资，并不是原审中按天计算的。因此，原审中认定月平均工资7993.42元明显错误。 被上诉人**辩称，请求维持原判。 **向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告存在事实劳动关系，工资标准为每月12,000元；2、判令被告补缴社会保险14,718元（自2020年6月起，暂计算至2021年5月止，实际应当计算至原告与被告劳动合同关系终止时止）；3、诉讼费由被告承担。 一审法院查明：原告于2020年6月11日到被告承建的沈阳大清宝泉厂房工地，接受被告指挥从事具体工作。双方未签订书面劳动合同。2020年7月18日，原告在工作过程中受伤，被先后送至二四二医院、沈阳市红十字会医院等治疗，出院诊断为胸椎骨折术后截瘫、骶尾部Ⅲ度压疮、泌尿系感染、低钾血症、焦虑障碍、上呼吸道感染、肾结石、膀胱结石。 中***公司于2020年8月14日向沈阳市铁西区人力资源和社会保障局提交申请，该局于2020年10月28日作出***人社工认字[2020]第299号《认定工伤决定书》，载明“2020年7月18日17时15分，**在被派遣单位***成钢构彩板工程有限公司工作期间，与同事在沈阳大清宝泉工地为厂房二层平台铺装楼层板。**往后移动身体时，一脚踩空，从二层平台上掉下来受伤。经审提交的材料，核实情况属实”，“对**收到的事故伤害，经沈阳市骨科医院诊断为：1、胸椎骨折（胸12椎暴裂骨折）；2、胸椎脱位；3、椎管狭窄；4、胸部脊髓完全损伤（截瘫）；5、肋骨骨折（9,10,11）；6、胸腔积液；7、泌尿系感染，认定为工伤”。2021年7月15日，沈阳市劳动能力鉴定委员会出具《鉴定结论通知单》，评定**伤残等级为二级，配轮椅、尿不湿，大部分生活自理障碍。现**每月可收到工伤护理费6,337.13元。 被告与中***公司于2019年4月1日签订《人事代理协议书》，约定中***公司接受被告人事代理委托，代理期限为2019年4月1日至2021年3月31日，合作具体内容为“中***公司为被告雇员代办工伤险及需要时办理变更、转移等手续，并当参保人员发生工伤情况时（代购保险涉及的范围），办理工伤申报手续”。合同第五条第三款约定：如被告次月有代理员工增员情况，必须于当月30日前向中***公司出具次月《增加人员明细表》，被告应告知代理员工于当月5日前到中***公司办理保险手续，如因被告及代理员工保险手续提供不全致使保险已申购但未生效、保险申购不成功，相关责任由被告及代理员工承担。合同第七条约定，中***公司为被告提供人事代理服务，由被告按实际人数向中***公司支付代理服务费，标准为70.00元/人/月。合同第八条第二款约定，中***公司接受被告的委托，根据被告的要求为被告雇员在中***保险账户内缴纳保险，但被告雇员不因此与中***公司建立劳动关系，其仍与被告存在劳动关系。 原告与中***公司之间未签订劳务派遣协议。根据沈阳市社会保险事业服务中心于2021年10月8日出具的《企业职工基本养老保险缴费证明》，由中***公司为**缴纳保险，起始月份为2020年10月。被告于2021年10月13日向中***公司支付19,230.9元服务费。 ***通过个人账户给**发放“收入”，2020年7月6日给付5,805元、2020年8月5日给付4,320元，被告认可向原告发放工资，但认为是代中***公司发放。经向中***公司核实，其称由被告为原告发放工资。 原告于2021年5月17日向沈阳市浑南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会认为其仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围，于2021年5月17日作出*****不字[2020]287号不予受理通知书。原告不服，诉至法院。 沈阳市中级人民法院（2021）辽01民终19987号民事裁定书，裁定根据**的主张，追加中***公司为本案当事人。本案中，经向**明确释明，其表示不要求追加中***公司为本案被告。但为查明案件事实，本院在案件审理过程中，要求中***公司到庭说明情况并提供案涉相关书面材料。 一审法院认为：本案争议焦点主要是原、被告之间是否存在事实上的劳动关系。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。原告在工作中接受被告指派管理，并由被告向其发放工资，双方之间构成劳动合同关系。被告主张，原告系中***公司劳务派遣人员，但根据被告与中***公司之间签订的《人事代理协议书》，中***公司仅为被告提供人事代理委托服务，为被告雇员代办工伤及其他保险事宜，每名雇员收取70.00元/月服务费。协议书第八条明确雇员不与中***公司建立劳动关系，而是与被告之间存在劳动关系。故本院对被告的抗辩主张，不予采信。原告工作期间为2020年6月11日至2020年7月18日，时长38天，根据原告提供的被告以***个人名义支付的工资收入,原告月平均工资为7,993.42元[（5,805元+4,320元）÷（38天÷30天）]，本院对原告该部分诉讼主张，予以支持。关于原告要求被告补缴社会保险的主张，缴纳社会保险系行政管理范畴，不属于民事案件受理范围，本院不予处理。 一审法院判决：一、原告**与被告***成钢构彩板工程有限公司之间存在事实劳动关系，月平均工资为7,993.42元；二、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告***成钢构彩板工程有限公司负担。 二审中，当事人未提交改变案件事实的新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人提出双方不存在劳动关系的上诉主张。本案被上诉人未与中***公司签订劳动合同。上诉人与中***公司之间签订的系《人事代理协议书》，且协议中明确了双方的权利和义务，并且明文规定上诉人的雇员不与中***公司建立劳动关系，而是与上诉人之间存在劳动关系。中***公司仅为上诉人提供人事代理委托服务，为上诉人雇员代办工伤及其他保险事宜。中***公司为被上诉人办理工伤手续，系履行人事代理协议约定的义务。上诉人决定被上诉人入职与否和日常工作管理。故上诉人提出被上诉人与中***公司存在劳动关系的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人提出认定月平均工资错误的上诉主张，因**提出的确认月平均工资标准的请求，并非完整的诉讼请求，亦非劳动争议纠纷的案由，故不应审理，本院予以纠正。 综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更沈阳市浑南区人民法院（2022）辽0112民初1793号第一项为：**与***成钢构彩板工程有限公司之间存在事实劳动关系； 二、驳回**、***成钢构彩板工程有限公司其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由上诉人***成钢构彩板工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　孙　卓 审 判 员　　张春韬 审 判 员　　李　娜 二〇二三年三月二十七日 法官助理　　刘　振 书 记 员　　***