沈阳***市政工程有限公司、沈阳***市政工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽01民终555号 上诉人（一审被告）：沈阳***市政工程有限公司，住所地沈阳市和平区夹河路7-11号3-2-3。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**、**，辽宁翰盟律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：沈阳***市政工程有限公司，住所地沈阳市和平区胜利南街356-2号（2门）。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，系辽宁一腾律师事务所律师。 原审第三人：**银行股份有限公司沈阳市南湖支行，住所地：沈阳市和平区三好街21甲1号。 负责人：**，该支行主管。 委托诉讼代理人：**，男，1982年2月28日出生，汉族，住沈阳市沈河区。 上诉人沈阳***市政工程有限公司（以下简称“***公司”）因与被上诉人沈阳***市政工程有限公司（以下简称“***公司”）、原审第三人**银行股份有限公司沈阳市南湖支行（以下简称“**银行南湖支行”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2022）辽0114民初6210号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。 ***公司的上诉请求：一、请求撤销沈阳市于洪区人民法院作出的（2022）辽0114民初6210号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人并非转包关系，而是挂靠关系。被上诉人应当向与其具有建设工程施工合同关系的发包方主***，被上诉人作为挂靠方起诉被挂靠方要求支付工程款不应支持，具体依据如下：1.根据本案中涉及的两份《土石方工程施工合同》的签订时间可以证明双方为挂靠关系，被上诉人首先与上诉人签订挂靠合同，再由被挂靠人（即上诉人）与发包人签订施工合同。本案中被上诉人与上诉人、上诉人与工程发包方分别签订两份《沈阳恒大**珺庭二期17、19-24、26-32及L楼土石方工程施工合同》，但根据两份合同的签订时间，被上诉人2018年5月23日先与上诉人签订施工合同后，确定案涉工程挂靠上诉人并以上诉人的名义施工，被上诉人再以上诉人名义与发包人***景置业有限公司于2018年6月8日签订《沈阳恒大**珺庭二期17、19-24、26-32及L楼土石方工程施工合同》，上述合同签订过程完全符合挂靠关系合同签订过程，即被上诉人首先与上诉人签订挂靠合同，再由被挂靠人（即上诉人）与发包人签订施工合同。同时能够证明双方不存在工程转包合同关系，如果上诉人与被上诉人双方为转包合同关系，应当先由上诉人与发包人签订合同，取得工程承包权之后再与被上诉人签订转包合同。2.被上诉人在案涉工程施工期间，并不具备任何施工资质，无法以其自身名义与项目发包方签订建设工程施工合同，因此挂靠上诉人施工案涉工程。根据一审中上诉人提交的被上诉人的企业信息公示系统查询显示，被上诉人公司在2017年案涉工程施工合同签订及履行时没有任何工程资质。被上诉人公司的第一个建筑企业资质于2020年7月7日取得，2021年1月24日才取得地基基础工程专业承包三级资质。因此正因为被上诉人公司在2017年无任何施工资质，因此被上诉人挂靠上诉人施工。3.上诉人每次向工程发包方开具发票之前，均由被上诉人预先向上诉人已汇款方式支付税金，被上诉人承担上诉人向发包方开发票的税金，该事实能够证明被上诉人与上诉人为挂靠关系。根据上诉人在一审庭审中提供的第三组证据：微信聊天记录、中国建设银行交易明细、增值税专用发票。上述证据能够证明上诉人向发包方开具工程款发票前，均由被上诉人预先向上诉人支付开发票所需承担的税金，被上诉人从上诉人处领取工程款发票后到发包人处办理领取工程款手续，被上诉人以上诉人的名义与发包方实际履行建设工程施工合同关系，因此被上诉人与上诉人双方为挂靠关系。4.根据被上诉人在一审中提交的工程资料可以证明被上诉人以上诉人的名义施工案涉工程，工程档案中被上诉人的公司人员均以上诉人的名义在工程资料中施工方处签字。被上诉人以上诉人的名义实际履行上诉人与发包人签订的工程施工合同，因此上诉人与被上诉人属于挂靠关系。被上诉人在一审中提交了案涉工程的相关工程资料，在工程资料中施工方上诉人***公司签字的人员均为被上诉人公司员工，由此可以证明被上诉人以上诉人的名义施工案涉工程，双方为挂靠关系。如果双方是转包关系，则被上诉人公司人员应当以自己公司的名义在工程资料中签字。5.根据上诉人提交的第四组证据微信聊天记录可以证明，被上诉人直接与发包人辽***伟业置业有限公司办理申请进度款、结算、对账等事宜，被上诉人实际履行上诉人与发包人签订的工程施工合同，因此上诉人与被上诉人属于挂靠关系。上诉人在一审中提交了上诉人公司员工与被上诉人公司员工***的微信聊天记录两份及***向上诉人公司员工发送的其与发包方辽***伟业置业有限公司人员聊天截图。被上诉人公司***向上诉人公司员工发送珺庭项目的付款明细及其与发包方辽***伟业置业有限公司协商结算事宜的聊天截图。该组证据能够证明案涉工程由被上诉人公司直接与发包方进行结算，被上诉人与发包方实际履行建设工程施工合同关系，上诉人与被上诉人双方为挂靠关系。6.根据最高人民法院关于区分挂靠与转包法律关系的意见，本案完全符合挂靠关系的构成条件。最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》的第26页至27页中，最高人民法院认为：依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条的规定，有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的，不应认定为转包。从逻辑上讲，挂靠施工和转包行为不仅可以区分，且因关涉民事责任的承担主体与承担方式，必须对二者加以区分。挂靠与转包区别在于：（1）二者发生的时间不同。转包行为通常发生在转包人取得承包权之后，而挂靠一般是在被挂靠人订立合同之前或同时就形成借用资质的意思表示。（2）二者涉及的工程范围不同。转包既可能是将工程整体转包，也可能是肢解后另行分包，而挂靠是挂靠人以被挂靠人的名义承包整体的工程。（3）在挂靠施工中，因存在借名行为，对外表现为发包人和被挂靠人之间的合同关系；而在转包行为中，转包人一般以自己的名义实施行为，对外表现为其自身与相对人的关系。本案中，从合同签订时间来看，上诉人首先与被上诉人签订施工合同，确定被上诉人挂靠上诉人施工，再由上诉人与发包人签订施工合同；从合同内容来看，两份施工合同的施工内容完全一致；施工过程中被上诉人以上诉人的名义施工。二、关于双方并非转包关系而是挂靠关系，上诉人在一审答辩状中列举了至少四点理由，但一审法院对于上诉人的抗辩理由既不在判决书中载述，又不在判决书中进行任何说理，本案一审判决存在严重瑕疵，一审法院的行为属于“未审先判”，严重违法。根据一审中上诉人提交的书面答辩状，关于双方并非转包关系而是挂靠关系，上诉人从合同签订时间、合同内容、开发票过程以及案涉工程实际履行过程分别论述了双方为挂靠关系的依据。此外，庭审中针对被上诉人所提交的证据，上诉人又提出了多个理由均能证明双方实际为挂靠关系，但一审法院对于上诉人所提出的抗辩事由在判决书中既不载述也不进行任何说理，仅从合同签订时间角度认为上诉人的抗辩理由不充分。一审法院的行为严重违法，应当予以纠正。三、最高人民法院也已经在（2019）最高法民再329号民事判决书等多份判决中均明确：挂靠人无权要求被挂靠人支付工程款。本案中双方为挂靠关系，不存在建设工程发包、承包合同关系。最高人民法院在（2019）最高法民再329号民事判决书中的裁判观点为：借用资质的实际施工人，明知其与出借资质的施工企业是借用资质（挂靠）关系，欠缺与发包人订立施工合同的真实意思表示，双方之间不存在发、承包关系，其与被借用资质方即被挂靠方所签挂靠或内部承包协议无效。而借用资质的实际施工人与发包人在履行施工合同的过程中形成事实上的法律关系，除非有特别约定，挂靠人只能向发包人主***。实际施工人向出借资质的施工企业主张工程款应不予支持。本案中，由于双方系借用资质（挂靠）关系，因此双方所签订的《沈阳恒大**珺庭二期17、19-24、26-32及L楼土石方工程施工合同》因违反法律强制性规定并且双方意思表示不真实，属于无效合同。被上诉人应当向与其具有建设工程施工合同关系的发包方主***。被上诉人作为挂靠人向被挂靠人主张工程款的，法院不予支持。 ***公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。同时生效判决书（2022）辽01民终17025号已经认定我公司与上诉人之间系建设工程施工合同关系，而非挂靠关系。 **银行南湖支行辩称，没有意见。 ***公司向一审法院的诉讼请求为：1.请求判令被告向原告支付工程款503,493.76元及利息（以250,000元为基数，从2021年7月11日起至实际给付之日止,按照同期贷款市场报价利率计算；以253,493.76元为基数，从2021年9月17日起至实际给付之日止,按照同期贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年5月23日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《沈阳恒大**珺庭二期17#、19#-24#、26#-32#及L#土石方工程施工合同》，发包人***公司，承包人***公司，工程名称为沈阳恒大**珺庭二期17#、19#-24#、26#-32#及L#土石方工程，工程地点为沈阳市于洪区造化街道造化村西江街与***交界地段，工程范围为沈阳恒大**珺庭二期17#、19#-24#、26#-32#及L#（含地下车库及商业）区域范围内的土石方工程。承包方式为本工程采用清单综合单价包干形式，在承包范围内以包工包料、包机器、包工期、包质量、包安全文明施工、包协调各类外部关系、包验收合格、包市场风险、包税金、***、管理费、规费的形式承包。开工日期计划2018年5月23日进场施工，合同总工期75个日历天，节点工期以开工令下发具体工期为准。第五条合同总金额4960000元，合同协议书的合同总价均包含增值税价格，已含乙方因履行合同而应承担的全部税款，分包人确认上述总价不会因人工、物价、费率、税率之升降而调整。第六条工程款采用以下ABCD方式支付：A转账、B银行承兑汇票、C支票、D商业承兑汇票。合同签订后，原告***公司依合同约定施工。被告***公司对原告按照图纸实际施工的事实无异议。被告自2018年8月24日-2020年9月18日通过电子商业承兑汇票方式向支付多笔工程款，合计2488731.80元，原告自2018年8月14日-2020年9月16日为被告开具11张增值税发票，合计金额为2637531.80元。电子商业承兑汇票记载：出票人分别为辽***伟业置业有限公司、***景置业有限公司，收票人均为***公司，并由***公司背书转让给了***公司。其中出票人为辽***伟业置业有限公司的两张电子商业承兑汇票总额为503493.76元，票据权利人在提示付款期内提示付款，但被拒付。该两张电子商业承兑汇票分别为：票面金额253493.76元，汇票到期日2021年8月21日；票面金额250000元，汇票到期日2021年7月10日。在庭审中，原、被告对上述事实均予以认可，被告***公司陈述工程总价款超过已付款部分。2020年11月3日，原告与第三人签订《流动资金借款合同及《借款质押合同》，原告从第三处借款460万元，借款期限自2020年11月3日至2021年10月13日，同时，原告将从被告处背书转让的多张电子商业承兑汇票质押给第三人用于贷款，其中有上述两张票面金额分别为票面金额253493.76元、250000元的票据，合计金额503493.76元。第三人作为质权人在提示付款期内提示付款，但因承兑人账户余额不足被拒付，原告以自有财产偿还了全部贷款。庭审中，原告提交工程结算资料，证明其已完成涉案工程施工且已验收合格。被告***公司经质证认为，自己为配合原告办理工程移交中结算所加盖公章。同时抗辩与原告***公司并不存在真实的发包、承包关系，双方实际上属于借用资质（挂靠）关系，承认双方没有签订挂靠合同。另查明，2018年6月8日被告***公司与案外人辽***伟业置业有限公司签订《沈阳恒大**珺庭二期17#、19#-24#、26#-32#及L#土石方工程施工合同》，上述合同与原被告签订案涉合同中工程名称、工程地点、工程范围、合同价格等基础内容基本一致。现原告要求被告给付未能承兑电子商业承兑汇票相应金额工程款503493.76元等为由，来院诉讼。 一审法院认为：通过庭审，原案争议焦点有三个：一、原、被告双方之间存在何种法律关系的问题。二、关于案涉两份电子商业承兑汇票记载的金额503493.76元，原告是否有权向被告主***的问题。三、如原告有权向被告主张503493.76元的权利，则应否支持原告诉请利息的问题。焦点一，原、被告双方之间的法律关系的问题。挂靠关系是实际施工人以被挂靠人的名义签订工程承包施工合同。转包是承包人将自己承包的工程全部转包给次承包人。原案通过庭审已查明，被告与辽***伟业置业有限公司签订的《沈阳恒大**珺庭二期17#、19#-24#、26#-32#及L#土石方工程施工合同》内容与原、被告之间签订的《沈阳恒大**珺庭二期17#、19#-24#、26#-32#及L#土石方工程施工合同》基础内容基本一致，即被告将从辽***伟业置业有限公司承包来的工程全部转包给了原告，证明原、被告双方是转包关系。对于被告辩称原、被告签订的合同时间在被告与案外人辽***伟业置业有限公司签订合同之前，且两个合同中工程名称、工程地点、工程范围、合同价格等基础内容基本一致，故双方系挂靠关系一节，因合同签订时间先后是区别挂靠与转包的一般情形而非必要条件，且两份合同内容一致是构成转包合同的必要条件，故被告辩称双方系挂靠关系的辩解无事实依据。焦点二，关于案涉两张电子商业承兑汇票记载的金额503493.76元，原告是否有权向被告主***的问题。原告对案涉两份电子商业承兑汇票对应的金额503493.76元，享有两种权利：一种是票据的代位追索权，即原告作为票据的质押人，在质权人提示承兑被拒后，原告已将质押行为产生的债务向质权人全部清偿，据此，原告对作为对该票据背书的前手（原案被告）享有代位追索的票据权利；另一种是原告作为案涉工程的施工人，在被告作为工程承包人以电子商业承兑汇票支付工程款后，虽然原告将案涉票据向第三人质押贷款，但第三人提示承兑遭拒后，原告又以自己的财产向第三人清偿了贷款，即原告未取得案涉票据对应的工程款，故原告还享有向被告索要工程款的民事权利。焦点三，如原告有向被告主张503493.76元的权利，则应否支持原告诉请利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。因原案中，双方对工程款利息计付标准未约定，则应按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。对于欠付工程款的起算点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因双方在合同中未明确约定付款时间，且案涉工程价款尚未结算，故应自原告起诉之日，即2022年5月25日起计付。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人……。被告将其与辽***伟业置业有限公司签订《沈阳恒大**珺庭二期17#、19#-24#、26#-32#及L#土石方工程施工合同》内容转包给了原告，导致双方合同无效，但因案涉工程被告已经验收合格，不影响原告主张工程款的权利。现原告诉讼来院，选择请求被告支付案涉电子商业承兑汇票对应的工程款之诉，于法有据，应予支持。对被告辩称双方之间应为挂靠关系或借用资质关系的辩解，因证据不足，原审法院不予采信。一审法院判决：一、被告沈阳***市政工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告沈阳***市政工程有限公司支付工程款503493.76元；二、被告沈阳***市政工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告沈阳***市政工程有限公司支付利（以503493.76元为基数，从2022年5月25日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费8978元，由被告沈阳***市政工程有限公司负担。 本院二审依法确认一审法院查明的事实。 本院认为，本案争议焦点在于双方当事人之间的法律关系是挂靠还是转包。根据已经生效的（2022）辽01民终17025号一案，上诉人***公司与被上诉人***公司之间针对该案工程所签订的《沈阳恒大粤泰城一期（4#地块）土石方工程施工合同》，与***公司和业主方案外人沈阳万盈置业有限公司之间签订的《沈阳恒大粤泰城一期（4#地块）土石方工程施工合同》合同内容基本一致，而该案生效判决已经认定二公司在涉案工程中为转包关系。从双方当事人涉及的施工内容以及商业习惯来看，本案亦应认定为转包为宜。虽然***公司上诉认为，其与***公司应为挂靠关系。但从***公司与***公司的合同中，并未体现挂靠关系的特点，***公司也未向***公司实际收取相应挂靠费用，且施工过程中为发包方通过***公司向***公司付款，未能体现***公司为与发包方之间施工合同的真正合同主体。审理中***公司所提交的证据，不能明确证明双方在涉案工程中仅为挂靠关系，在转包等其它法律关系中亦会发生相关情形。所以，***公司的证据并不能充分证明其主张，应承担举证不能的后果，一审法院认定并无不当，应予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8978元，由沈阳***市政工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　冬 审 判 员　　*** 审 判 员　　陈　铮 二〇二三年四月七日 法官助理　　*** 书 记 员　　李　颖 ‎本案判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；‎（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；‎（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；‎（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。‎原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。