福建固安工程有限公司与某某建设工程施工合同纠纷判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）厦民终字第4248号

上诉人（原审被告）福建固安工程有限公司，住所地厦门市思明区湖滨南路334号二轻大厦第十层09单元。

法定代表人卓传清，总经理。

委托代理人叶建旺、陈宣文，福建联合信实律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）卢有才，男，39岁，住厦门市翔安区。

委托代理人赵东波、黄琳（实习），福建永时律师事务所律师。

上诉人福建固安工程有限公司（下称固安公司）因与被上诉人卢有才建设工程施工合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第7770号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

卢有才向原审法院起诉，请求判令：固安公司支付拖欠的工程款26万元及逾期付款损失（自应当付款之日至法院判决确定还款日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，暂计至起诉之日为42771元）。

原审判决查明，2013年2月27日，固安公司作为内部发包方（甲方）与作为内部承包方（乙方）的卢有才签订一份《工程承包合同》，约定甲方将“第一码头公交枢纽站管理站房工程”工程项目内部承包给乙方，由乙方内部承包建设；工程造价384.34万元；项目部人员的组建：经济责任人由卢有才担任，工程部负责人（即项目经理）由高顺进担任，项目部其余人员由公司人力资源部发文组建，项目经理和本工程被建设局锁定人员社保由项目部承担；经济责任内容：乙方以包工包料的方式完成甲方《建设工程施工合同》项下的全部施工任务，甲方按工程总结算造价8%收取管理费及营业税税费（不含个人所得税及企业所得税），该管理费以建设单位支付的工程进度款、工程尾款逐次提取；甲方按含税工程造价5%计取质安奖励基金，作为施工过程中质量安全文明的奖励活动经费，此项费用由甲方支出；办理履约（低价风险金、预付款保函）保函的费用及保函保证金由乙方承担；若建设单位不接受保函，则履约保证金和低价风险金由乙方承担；为确保监督项目保证工程分项分部质量，甲方暂按该工程实际收到工程价款的2%预留工程质量保证金，待工程竣工验收且评定质量等级，交清竣工资料并归档，拿到竣工备案证明后无息返还乙方；为确保项目部按公司安全、文明施工的责任规定，本项目按工程造价2%预留金作为安全生产、文明施工保证金，若项目部不执行公司规定，公司可动用该资金强制执行，待工程竣工验收时扣除已动用资金无息退还给乙方；甲方代乙方代收代缴部分按实际数划给乙方，由乙方承担，具体包括但不限于：建筑营业税金及附加印花税等、办理中标手续所需费用、办理开工手续的各项费用（如建工人意险、工伤保险、保函手续费等）……；乙方按以上上缴或承担相关成本费用后，实行内部独立核算专款专用，自负盈亏，自行承担与工程有关的责任及风险；工程质量：本工程质量必须达到合格等级（质量等级以最终评定为准），工程质量管理应执行甲方的质量管理体系及公司“质量、安全、环境管理奖惩规定”文件中有关规定；乙方应按法律规定承担工程质量的保修责任，并按规定预留工程质量保修金；工期要求：以甲方与建设单位签订的合同工期为准，合同工期186日历天；甲方职责：甲方协助乙方组建工程项目部等，甲方内部尽力提供的物资供应、机械和周转材料租赁、劳资技术服务及资金支持，但全部为有偿服务；甲方有权对项目部及乙方的施工质量、进度、安全、财务往来进行监督检查；乙方职责：负责工程价款的催收工作、及时提供财务核算的必需资料，如不按时提供，甲方财务部门有权暂停拨款；负责暂住费、劳力手续费等及施工过程中产生的各种罚金、违约金等及必要的招待费开支；负担派往项目部管理人员的工资、奖金等各项费用；资金拨付及管理：甲方按收到建设单位工程款项扣除应交税金、管理费及预留金后的100%拨付给项目部；其中（1）人工工资按收到建设单位款项的30%拨付，原则上应转入乙方劳务班组所在的建工公司；（2）材料款按收到建设单位款项的70%按乙方提供的发票单位拨付；其他约定：因乙方原因导致被建设单位、监理、城监、公安、质监站及建设行政主管单位等部门罚款时，全部由乙方自行直接支付，如乙方未能及时支付，甲方有权扣减乙方的工程进度款用于支付上述罚款。上述《工程承包合同》签订当日，双方还签订一份《关于代扣代缴“所得税”的补充协议书》（下称《补充协议书》），约定若国税部门稽查后认为应以承包带征率计缴个人所得税的，则补缴税款、滞纳金、罚款及其他经济支出均由乙方承担。

2013年5月17日，厦门市建设工程质量安全监督站作出一份《责令改正（停工）通知单》，经查认为，讼争工程存在以下问题：1、施工单位建造师，监理单位总监理工程师未到岗履责，且查无请休假手续；2、混泥土标养试块等不符合要求；3、J轴混凝土浇筑过程出现冷缝；4、基础梁箍筋间距普遍不满足设计或规范要求等。并作出如下处理意见：固安公司施工项目建造师高顺进的质量管理为P5。2013年5月18日，涉案工程的相关单位及人员就前述存在问题组织专题会议，并制作《第一码头公交枢纽站管理站房工程筏板基础砼强度及施工冷缝处理专题会议纪要》。

2013年5月29日，根据厦门市建筑市场信用监管采集子系统监督数据显示，讼争工程因建造师、总监理工程师未到岗履责且无请休假手续及基础梁箍筋和筏板纵向受力钢筋间距普遍不符合设计要求等不良行为被评价为P6轻微档次。

2013年7月24日，固安公司（甲方）与卢有才（乙方）签订一份《补充协议书》，约定由于第一码头公交枢纽站管理站房工程项目经济承包人卢有才在该项目管理不力，导致目前该工地被质监站给予P5处罚，经协商特补充以下两点：1、乙方预留20万元工程款在甲方账户，若公司因该工地P5处罚导致无法评上2013年度建设局评定的信用等级BB＋以上，乙方自愿赔偿20万元给予甲方，则该预留金不予退还（如果因甲方活动，不会影响2013年度信用等级评定，则扣除甲方活动费用后，剩余款项给予退回乙方）。2、如果乙方在工程经济承包中无法按内部承包协议继续履行承包内容，导致甲方产生的经济损失由乙方承担。

2013年7月24日，卢有才作为申请人向固安公司提交一份《付款通知书》，备注：暂扣保留款2%，12475元，人员配备费用1-6月3万元，另外暂留保证金10万元。2013年9月11日，卢有才向固安公司提交一份《付款通知书》，备注：暂扣预留款10万元。2013年12月30日，卢有才向固安公司提交一份《付款通知书》，备注：12月份的人员配套费用：5000元／月。

2015年1月27日，讼争工程建设单位厦门公交公司出具两份《工程质量保修金预留单》，确认讼争工程于2014年4月22日通过竣工验收，工程决算总造价为3583425.05元，根据协议约定，应预留工程总造价3%为质量保修金，期限为五年，金额为108000元，不计利息；应预留工程总造价2%为质量保修金，期限为两年，金额72000元，不计利息。请于保修期满后持本据前来办理退还保修金事宜。

又查，固安公司2013年度信用等级未被评定为BB＋以上。

原审判决查明以上事实，有《工程承包合同》、《责令改正（停工）通知单》、会议纪要、厦门市建筑市场信用监管采集子系统监督数据、《补充协议书》、《付款通知书》、《工程质量保修金预留单》等证据及双方当事人的庭审陈述等材料予以佐证，原审法院予以确认。

审理中，固安公司提交厦门地税社保参保缴费情况证明表，以证明固安公司为卢有才组建项目部人员垫付的社保缴交金额111112.2元，并认为该款项应当由卢有才承担。卢有才对固安公司缴交社保金额的事实予以确认，但认为固安公司的工作人员并没有到现场为卢有才工作，其医社保费用不应由卢有才承担。此外，卢有才主张固安公司暂扣上述款项共计26万元（即：1、2013年7月24日《付款通知书》中的人员配备费用3万元＋暂留保证金10万元；2、2013年9月1日《付款通知书》中暂扣的10万元；3、2013年12月30日《付款通知书》中12月份的人员配套费用5000元／月，共六个月计3万元，但仅5000元有证据，另25000元无证据）。固安公司则认为，2013年12月30日《付款通知书》中12月份的人员配套费用扣除的仅5000元，不是3万元，固安公司总扣款共计235000元；且依据讼争合同第三项第七小点约定的费用应由卢有才缴交，款项根据项目的实际情况扣款或由固安公司公司代垫，235000元应先处理固安公司为卢有才代垫的费用，包括固安公司项目经理高顺进在讼争工程项目工作17个月的工资及医社保，应先扣除145112.2元，剩余款项作为补充协议书载明的补偿固安公司未被评定为信用等级BB＋以上造成的损失。因此，实际上卢有才尚欠固安公司110122.2元未付。

综上事实，原审法院认为，卢有才与固安公司签订的讼争《工程承包合同》违反了法律的强制性规定，应为无效合同。卢有才主张固安公司扣留其工程款26万元，固安公司确认其实际总扣款共计235000元。对于其余的25000元，卢有才因未能提供证据予以佐证，故固安公司实际扣留卢有才工程款共计235000元的事实，原审法院予以确认。本案中，因讼争《工程承包合同》无效，故固安公司抗辩依据该工程合同员工社保费111112.2元应由卢有才支付的诉讼主张没有事实和法律依据，原审法院不予采信。关于固安公司是否有权扣留卢有才20万元款项的问题，原审法院认为，双方《补充协议书》已明确约定“若公司因该工地P5处罚导致无法评上2013年度建设局评定的信用等级BB＋以上，乙方自愿赔偿20万元给予甲方。”之后，讼争工程被评为P6档次处罚，尚未达到双方协议约定的条件，因此固安公司提出的上述抗辩主张，证据不足，原审法院亦不予采信。鉴于讼争工程已于2014年4月22日竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，对于卢有才要求固安公司支付工程款及利息的诉求，原审法院予以支持；关于利息的起算时间，应以竣工之日即2014年4月22日起算。据此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、固安公司于判决生效之日起十日内支付卢有才工程款235000元及利息（自2014年4月22日起至实际还款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回卢有才的其他诉讼请求。固安公司如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2921元，由卢有才负担654元，固安公司负担2267元；款项于判决生效之日起七日内向原审法院缴纳。

宣判后，固安公司不服，向本院提起上诉。

上诉人固安公司上诉称，请求依法撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审。一、一审法院以讼争《工程承包合同》无效为由认定讼争工程配备的管理人员的社保费用不应由被上诉人承担错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》可知，建设工程施工合同无效，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。一审法院认定讼争《工程承包合同》无效，但双方之间的结算应当参照合同约定，即被上诉人（项目部）实行内部独立核算，自负盈亏，也就是说本案的上诉人收到发包人支付的工程款后，扣除管理费、代缴的税费、社保费、管理人员的工资、津贴等项目成本后，支付被上诉人。一审法院在认定《工程承包合同》无效的情况下，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，参照合同约定支持被上诉人要求支付工程款的诉求，又以合同无效为由，认为上诉人参照合同约定扣除社保费等项目成本没有事实和法律依据，存在错误。二、一审法院以讼争工程被评为P6档次的处罚，尚未达到双方协议约定的条件为由，认为上诉人主张被上诉人赔偿20万元没有依据，存在错误。在合同一方当事人违约造成的损失难以估计时，守约方通常会在合同中事先约定明确的赔偿数额，目的在于避免守约方举证实际损失困难局面的发生。本案被上诉人违反约定，导致上诉人无法评定信用等级BB＋，确已给上诉人造成损失，应当承担赔偿责任。一审法院忽略被上诉人违约造成上诉人损失的后果，仅以被上诉人违约的方式（P6处罚导致上诉人无法评定信用等级BB＋，并非是P5处罚导致上诉人无法评定信用等级BB＋）不符合合同约定的条件为由，认定被上诉人不承担赔偿责任，存在错误。上诉人暂扣的20万元工程款，系对方管理不力导致未能评定信用等级BB＋之后自愿作出的补偿。综上，上诉人认为，被上诉人借用上诉人的名义承建讼争工程，其所得的工程款中包含了企业管理费等以被上诉人个人名义无法获得的利益，理应承担企业所支出的成本（如社保费）或应当返据无效合同获得的不当利益（如工程造价中的企业管理费）。扣除上诉人垫付的成本及被上诉人应支付的赔偿款，上诉人已超额支付被上诉人工程款，上诉人在此保留诉讼的权利，然一审法院认定事实错误、适用法律不当，错误的认定上诉人还尚欠被上诉人工程款，恳请二审法院查明事实，公平判决，以维护上诉人的合法权益。

被上诉人卢有才答辩称，原审裁判正确，应当维持。1、因讼争工程合同为无效合同，其中工程人员配备费、社保费条款都是无效的，且根据劳动法等相关规定，依法给员工缴纳社保是用人单位的法定义务。2、合同无效，依附于讼争合同的补充协议也是无效的，无需履行。对方因此扣留我方235000元缺乏合同依据。且即使合同有效，扣留款项的条件也未成就。

经审理查明，双方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。

二审中，上诉人固安公司提交以下证据：1、《第一次工地会议纪要及监理交底会议纪要》、《2013-8-14日会议签到表》、《2013-9-26日会议签到表》，拟证明项目经理高顺进实际到现场工作的事实；2、《福建固安工程有限公司工资表》、《银行流水单及费用支出报销凭证》，拟证明上诉人代被上诉人支付项目经理工资34000元，该费用应由被上诉人承担；3、《分部工程质量验收记录》、《分部工程质量验收记录-砼结构》、《分部工程质量验收记录-砌体结构》、《分部工程质量验收记录-钢结构》，拟证明项目经理高顺进实际到现场工作的事实。被上诉人卢有才认为上述证据不属于法定新证据，应当不予采信，保留该意见的前提下，被上诉人质证如下：1、第一组会议签到表真实性予以确认，但关联性不予确认，仅能证明高顺进作为对方派驻的项目经理人，应当在文件上签字，但签字无法证明到现场工作；2、第二组证据，真实性不予确认，虽然确实有报销9万元的款项，但是否支付项目工资无法得到确认，也无法证明费用是代被上诉人支付的；3、第三组验收记录，确认工作人员签名的真实性，但这些只是审批文件，若无这些人的签字，无法取得业主的相关审批，但签字并不表示有到现场工作，且因高顺进未到现场工作，质监站对工程及高顺进本人进行处罚，因此该部分的工资支出不符合常理。

另查明，二审中，上诉人主张应由对方承担的费用包括社保费110122.2元及应付的员工工资34000元。被上诉人认为上诉人在上诉请求中并未提到工资部分，应对该部分不予审理。

本院认为，双方当事人签订的《工程施工合同》因被上诉人卢有才系未取得施工资质的个人而被认定为无效。但涉讼工程已施工完毕并验收合格，故上诉人固安公司应参照合同约定支付卢有才相应的工程款。关于固安公司上诉提到的两点理由，首先，双方当事人对于涉讼的《补充协议书》约定若公司因工地P5处罚导致无法评上信用等级BB＋以上的理解与适用存有争议。本院认为该《补充协议书》属于《工程施工合同》的一部分，系对讼争工程施工的有关事项的补充约定，故其也应依法认定为无效。根据法律规定，合同无效后，双方应当根据各自的过错承担相应的责任。本案，固安公司明知卢有才未取得施工资质仍与其签订施工合同，因此应认定双方当事人对于合同无效均有过错。而导致工地被质检部分处以P6处罚的原因系建造师、总监理工程师未到岗履职等不良行为，这与固安公司将讼争工程转包给没有施工资质的卢有才也有一定的关联。因此，结合双方当事人对合同无效的过错程度，以及导致讼争工程未评定良好信用等级等事由，本院酌情认定卢有才应赔偿10万元。原审判决认定固安公司总扣款金额为235000元，卢有才未持异议，故本院在235000元款项中扣除卢有才应承担的10万元赔偿款，固安公司应支付给卢有才余款135000元。其次，关于讼争工程管理人员的社保费用及工资的承担问题，根据原审查明的事实卢有才已承担了员工工资等费用35000元，现固安公司主张社保费用也应由卢有才承担缺乏事实和法律依据。至于二审中固安公司提到的工资问题因在一审中并未提及，超出一审的审理范围，本院不作审查。综上，上诉人固安公司上诉理由中具有事实和法律依据的部分，予以采纳。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第7770号民事判决第二项；

二、变更厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第7770号民事判决第一项为：“福建固安工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付卢有才工程款135000元及利息（自2014年4月22日起至实际还款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；

三、驳回福建固安工程有限公司的其他上诉请求。

如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费2921元，由卢有才负担1405元，由福建固安工程有限公司负担1516元；二审案件受理费4825元，由卢有才负担2053元，由福建固安工程有限公司负担2772元。

本判决为终审判决。

审判长　曾　聆

审判员　胡林蓉

审判员　洪德琨

二〇一六年三月二十三日

书记员　王兴胜

附：本案所适用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。