三亚市城市建设公司与某某商品房预约合同纠纷二审民事判决书

海南省三亚市中级人民法院

民事判决书

（2019）琼02民终1213号

上诉人（原审被告）：三亚市城市建设公司，住所地：海南省三亚市凤凰路凯丰大酒店副楼**。

法定代表人：李峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吕宗府，海南琼亚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1963年9月2日出生，汉族，住吉林省吉林市。

委托诉讼代理人：陈向群，吉林宗吉律师事务所律师。

原审第三人：王秀辉，男，1959年11月15日出生，汉族，住吉林省吉林市。

原审第三人：商利吉，男，1958年3月20日出生，汉族，住吉林省吉林市。

原审第三人：王晓光，男，1959年10月7日出生，汉族，住吉林省吉林市。

原审第三人：商露予，女，1987年6月23日出生，汉族，住吉林省吉林市。

上诉人三亚市城市建设公司（以下简称城建公司）与被上诉人***，原审第三人王秀辉、王晓光、商利吉、商露予商品房预约合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院(2019)琼0271民初8850号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

城建公司上诉请求：1、请求撤销三亚市城郊人民法院作出的（2018)琼0271民初8850号民事判决;2、依法改判驳回***的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用全部由***承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定事实部分认为，双方有争议的事实是2015年3月23日之后***是否向城建公司就54万元会员费主张过权利。***申请了两个证人出庭作证证明其主张过，分别为其朋友缴若芹及其另案的代理律师王荣。一审判决竟然无视《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条第五项的规定，证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系。在认可了两个证人与***存在有利害关系，并且没有其他证据可以佐证的情形下，采信了上述证人的证言，认为***在2015年3月23日之后向城建公司主张了权利。该认定事实是错误的，证人与***之间存在极大的利害关系，又没有其他证据形成证据链足于证明其所主张的事实。二、一审判决适用法律错误。一审判决根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百零八条的规定，认为经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。从而认定***向城建公司主张权利的事实存在，明显属于适用法律错误。一审判决认为适用该条规定的情形是，***系一个法律意识、权利意识很强的人，并对城建公司提起多起诉讼维持权利，并曾以第三人的名义对本案提起过诉讼，两年内不主张不符合其行事风格，从而给予确认。因此，证人与***有利害关系其证言不应采信，被上诉人不积极主张自己的权利，一审判决适用法律错误，应给予撤销。三、***的诉讼请求不应当得到支持。首先，法律不保护躺在权利上睡觉的人。***在法院明确其为54万元的会员费权利人之日起超过两年即未向城建公司主张，也未提起诉讼，明显巳经超过了诉讼时效，其诉讼请求不应当得支持。其次，据城建公司多次查找，其实在2011年9月16日，上诉人巳经退还了147180元的上述会员费给予***，而被上诉人却故意隐瞒该事实。因此，假设其主张的54万元未过诉讼时效，那么也应当相应的扣除已经退还的147180元。在2011年9月16日已经退还***147180元，该笔款项用来冲抵凯丰花园1幢202号房和1幢302号房交的相关税费，天然气、电视机开户费，装修管理费、装修押金等应交费用。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回***的诉讼请求。

***辩称，一、一审判决认定事实正确。1、证人缴若芹和王荣的证言具有证明力。一审认定事实是正确的，是城建公司曲解了法律：首先，《民事诉讼证据若干规定》第六十五条“审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定”，适用的前提是“单一证据”，单一证据就是孤证，而本案原告方并非是单一证据，因此不适用第六十五条；其次，根据同一法释第七十七条“（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言，”本案缴若芹和王荣与***非亲非故，即便算作“关系密切”，也只是证明力一般小于其他证人证言，并非是没有证明力，一审结合其他事实情节，予以采信并作出认定，并非错误。2、一审中提交的《庭审笔录》能佐证相关事实。***在一审开庭时，曾提交相关的他案《庭审笔录》书证，并引证三亚城建公司即城建公司代理人邢锐律师的陈述，其法庭陈述中主张：因与***等尚有销售房屋佣金等未作结算，五十四万元会员费作为结算事宜，也涵盖其中，可证明是城建公司同意有条件的将五十四万元并入佣金结算时履行义务，而所谓的销售房屋结算后演化成为诉讼，直到2017年5月二审终结，因佣金案并未涵盖而城建公司亦未另行结算五十四万元，***即单独提起本诉，此书证结合上述二证人证言和其他情形，一审作出的认定是完全正确的。3、打电话找城建公司老总讨债或诉讼前对代理人口头提出要求，且是涉及54万元巨款，系***的大事，也是私密事，只能是特定范围内特定人知道，相互间关系也较之其他人密切些，这也在情理之中。二、一审判决适用法律正确。城建公司主张一审判决适用法律错误，称该判决根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，认为经审查并结合相关事实，确信待证明事实的存在具有高度的可能性的，应当认定该事实存在，***系一个法律意识、权利意识很强的人，并对上诉人提起多起诉讼维护权利，并曾以第三人的名义对本案提起过诉讼，说明***在法院确认其系该笔款项的权利人之后，两年内不主张不符合其行事风格，从而予以确认是错误的。自2008年城建公司《凯丰花园小区项目》开发以来，***与其同时发生三起纠纷：即***、三亚润泽公司与城建公司的凯丰花园代理销售房屋佣金给付纠纷；上诉人己抵作佣金给付***的凯丰花园1栋202、302室所有权纠纷；本案城建公司应返还凯丰花园小区VIP登记费54万元及利息的纠纷。***作为二个孩子的母亲，有自己的事业和家庭，且远在东北实在无力同时在海南打三场官司，在前两场诉讼结束后不久即提起本诉。这与一审依法和依证据作出的认定完全吻合。本案不是***不主张权利，实在城建公司作为房地产企业，以惯用的套路刻意抹去痕迹。自2015年3月23日起，***从未间断向城建公司提出权利要求，而城建公司则极力躲避推诿：***到城建公司办公处交涉，城建公司法人代表或主事人员拒不接待，始终不得一见；***给城建公司法人代表或主事人员打电话，均被拒接。以至于诸多的主张权利行为都无法留下痕迹。一审根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条，结合***的三项证据及其他事实认定其主张权利的事实存在，是正确的。

原审第三人王秀辉、王晓光、商利吉、商露予未到庭，亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院提出诉讼请求：1、判令城建公司向***退还凯丰花园项目VIP登记费54万元；2、判令城建公司向***支付逾期返款利息（以54万元为本金，按年利率2％自2013年7月19日起至实际返还全部款项之日止，暂计至2018年1月31日为51112元）；3、判令城建公司承担本案所有的诉讼费用。

一审法院经审理认定事实如下，当事人无争议的事实为：2008年2月5日，***分别以商露予、商利吉、王秀辉、王晓光的名义与城建公司分别签署凯丰花园6栋2层207号房、6栋7层707号房、3栋9层902号房、3栋9层903号房、3栋10层1001号房、3栋10层1002号房、3栋11层1101号房、3栋11层1102号房、3栋11层1103号房共计9套房的《凯丰花园VIP会员登记表》，该登记表第一项登记须知第二条载明“登记时，交纳6万元，即可成为凯丰花园VIP会员，会员采取实名制”；第三条载明“我公司在正式开盘前，会提前通知VIP会员到场，在正式开盘时在规定时间内签订《商品房买卖合同》，如在规定的期限内未能签订《商品房买卖合同》，我公司将通知VIP会员在规定的日期内退还该VIP登记费（不计利息）”。《凯丰花园VIP会员登记表》签订后，***向城建公司缴纳涉案9套房的VIP登记费共计54万元。2008年7月份凯丰花园开盘后，***及王秀辉、王晓光、商利吉、商露予未在规定时间内与城建公司签订涉案9套房屋的《商品房买卖合同》，城建公司于2009年3月14日收回涉案9套房屋的《凯丰花园VIP会员登记表》并向***开具54万元的《收款凭证》。涉案9套房屋后已由城建公司委托代理销售方出售给其他购房人。后因城建公司未返还涉案54万元VIP登记费，王秀辉、王晓光、商利吉、商露予曾以各自名义向一审法院提起诉讼，庭审中城建公司代理人认为涉案54万元为公司与***的结算关系的问题，最终该四案经三亚中院二审审理并于2015年3月23日作出（2014）三亚民一终字第694号、第695号、第696号、第697号“驳回起诉”民事裁定，以上四裁定均认定涉案商品房预售合同的实际认购人为***，***借用以上四人名义向城建公司所交的涉案款项，应归***所有，以上四人非提起该四案的适格主体。三亚润泽房地产营销策划有限公司与城建公司、***因商品房委托代理销售合同纠纷向三亚市中级人民法院提起诉讼，三亚中院经审理作出（2015）三亚民二初字第8号民事判决：一、被告三亚市城市建设公司于本判决生效之日起十日内向原告三亚润泽房地产营销策划有限公司支付“凯丰花园”楼房销售佣金11539629.54元；二、驳回原告三亚润泽房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告三亚市城市建设公司的反诉诉求。后经海南省高院二审审理并于2017年6月30日作出（2017）琼民终133号“维持原判”民事判决。

对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：庭审中，***申请证人缴若芹、王荣出庭作证。证人缴若芹向一审法院陈述：2016年5月8日，***当着缴若芹的面给手机显示为“叶春荣”的人打电话询问涉案54万元什么时候退还的事情，“叶春荣”当时让***直接找城建公司的老板，***遂给城建公司法定代表人李峰打电话，但其没有接听，后用缴若芹的电话给其打电话亦未接听。对于证人缴若芹的证言，因缴若芹与叶春荣不认识，亦不能确定对方即为叶春荣本人，且***未提交相关证据证明其当日电话联系的人即叶春荣本人，故一审法院对此证人证言不予采纳。证人王荣向一审法院陈述：在其作为***的诉讼代理人处理三亚润泽房地产营销策划有限公司与城建公司、***商品房委托代理销售合同纠纷一案时，***多次向城建公司要求退还涉案的54万元。2016年11月7日在三亚中院开庭当日，***在庭前跟城建公司的副总叶春荣提及54万元退还的事情，叶春荣的回答是“这是最后结算的事情”，因为***与城建公司还涉及佣金的问题，城建公司不可能当时就将涉案的54万元返还给***，所以当时没有结算；在该案结案后，王荣与***在2017年7月或8月份的时候一起来三亚申请该案的强制执行，在此期间，***又给叶春荣打电话，叶春荣让***联系公司律师，后王荣、***与城建公司的律师电话联系并见过面，且说的主要是54万元的事情；最后一次即2018年3月15日，王荣、***与城建公司的律师即吕宗府于三亚党校谈过涉案54万元的事情。对于证人王荣的证言，王荣陈述其作为***的该案诉讼代理人期间，在该案2016年11月7日开庭前，***与城建公司的副总叶春荣提及涉案54万元退还的事情，当时王荣由于代理该商品房委托代理销售合同纠纷一案，与涉案54万元返还无利害关系，且因为其认识城建公司的叶春荣，故一审法院对其此项陈述予以采纳；其陈述与***在2017年7月或8月份申请该案的强制执行期间，***给叶春荣打电话及与公司律师沟通涉案54万元退还的事情，因不能提供具体时间，故一审法院对其此项陈述不予认定；其陈述和***于2018年3月15日在三亚党校与城建公司的律师即吕宗府谈过涉案54万元退还的事情，因吕宗府律师仅作为该案执行阶段的代理人，不具有代理本案涉案54万元的代理权限，***向其主张退还涉案54万元权利不能代表***向城建公司主张权利，故一审法院对其此项陈述不予采纳。

一审法院认为，对于本案的争议焦点：1、***支付给城建公司的54万元VIP登记费是否已经退还；2、若未退还，是否已过诉讼时效；3、***主张54万元的逾期退款利息是否具有事实和法律依据。一、对于城建公司主张的其已退还54万元VIP登记费问题。庭审中城建公司辩称其已经通过支付佣金的方式支付完涉案54万元VIP登记费，***对此事实不予认可，城建公司亦未提交相关证据佐证其事实主张，其应当承担举证不能的法律后果，故一审法院对城建公司抗辩已退还54万元VIP登记费的主张不予采信。二、对于本案是否已过诉讼时效问题。三亚中院于2015年3月23日作出生效裁定确认***是涉案54万元VIP登记费的权利人，***对涉案会员费的权利应自2015年3月23日开始起算诉讼时效。之后***2016年11月7日向叶春荣主张过权利，叶春荣系城建公司财务部负责经理，且涉案证据54万元的《收款凭证》有其署名，故***向其主张返还涉案54万元VIP登记费可视为向城建公司主张权利，诉讼时效发生中断，应自2016年11月7日重新计算，***对本案提起诉讼的时间是2018年2月26日，诉讼时效未超过。三、对于涉案54万元的逾期退款利息是否具有事实和法律依据问题。因***和城建公司之间关于涉案54万元VIP登记费的权利人直到2015年3月23日才最终确定，此时城建公司才明确知道应当退还给谁，***也是此时才知道其权利受到侵害，城建公司应在法院确认权利人后及时将VIP登记费退还给***，但城建公司一直未退，因双方未约定逾期退款利息，***主张按年利率2%计算利息不违反法律规定，一审法院予以支持；其主张利息计算时间为自2013年7月19日起至实际返还全部款项之日止，因涉案54万元VIP登记费直到2015年3月23日才最终确定***为权利人，城建公司此时才明确知道应当将涉案款项退还给***，故一审法院支持利息的计算时间为自2015年3月24日起至实际返还全部款项之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，判决如下：三亚市城市建设公司于本判决生效之日起十日内退还***VIP会员登记费540000元及利息（以540000元为本金，从2015年3月24日起按年利率2%计算至债务付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9710元（***已预交9710元），由三亚市城市建设公司负担9710元。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点为以下二点：

一是本案是否已过诉讼时效问题。本院于2015年3月23日作出生效裁定确认***是涉案54万元VIP登记费的权利人，***对涉案会员费的权利应自2015年3月23日开始起算诉讼时效。之后一审法院采信***另案的代理律师王荣的证言，认为：“2016年11月7日向叶春荣主张过权利，叶春荣系城建公司财务部负责经理，且涉案证据54万元的《收款凭证》有其署名，故***向其主张返还涉案54万元VIP登记费可视为向城建公司主张权利，诉讼时效发生中断，应自2016年11月7日重新计算，***对本案提起诉讼的时间是2018年2月26日，诉讼时效未超过。”***申请了两个证人出庭作证证明其主张过，分别为其朋友缴若芹及其另案的代理律师王荣。两个证人与***存在有利害关系，并且没有其他证据可以佐证的情形下，一审法院采信了上述证人的证言，认为***在2015年3月23日之后向城建公司主张了权利。缴若芹的证人证言一审法院也没有采纳，王荣陈述与***在2017年7月或8月份申请该案的强制执行期间，***给叶春荣打电话及与公司律师沟通涉案54万元退还的事情，因不能提供具体时间，一审法院对其此项陈述也不予认定。王荣陈述和***于2018年3月15日在三亚党校与城建公司的律师即吕宗府谈过涉案54万元退还的事情，因吕宗府律师仅作为该案执行阶段的代理人，不具有代理本案涉案54万元的代理权限，***向其主张退还涉案54万元权利不能代表***向城建公司主张权利，一审法院对其此项陈述也不予采纳。单一证据就是孤证，当事人提供的间接证据未能形成一个完整的证据链，不足以认定案件事实，另一方当事人不认可，人民法院不能确认其证明力，故不能作为定案的依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条规定，人民法院就数个证据对同一事实的证明力可以依照下列原则认定：证人提供的，对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。本案中，王荣陈述是在2015年，城建公司向叶春荣核实后证实***并没有主张过54万元佣金。***主张未超过诉讼时效有责任提供证据加以证明。***对涉案会员费的权利应自2015年3月23日开始起算诉讼时效，本案提起诉讼的时间是2018年2月26日，已经超过2年的诉讼时效期间，***已经丧失胜诉的权利。一审法院未考虑本案的证据的证明力，导致事实认定上的错误，本院予以纠正。

二是VIP会员费54万元与其他案件是否存在关联。***认为本案与其他两个案件均有关联，54万元中有147180元上诉人主张用来冲抵两套房屋的其他费用，两套房屋***是在2015年起诉，2017年才有生效的法律文书。这个时候***才知道这两套房屋她是权利人，因此本案与其他两个案件是存在关联的，2011年9月16日收据载明的147180元并没有实际履行。本案与其他案件没有关联，本案VIP登记费是订金返还的事实，与其他案件佣金的性质不一致，不存在关联。147180元不涉及到本案54万元，当事人可以另行主张权利，在本案中不做处理。

综上所述，城建公司的上诉请求成立，一审法院认定事实有误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销三亚市城郊人民法院（2018)琼0271民初8850号民事判决；

二、驳回***的一审全部诉讼请求。

一审案件受理费9710元（***已预缴），由***负担9710元。二审案件受理费9710元（城建公司已预缴），由***负担9710元。

本判决为终审判决。

审 判 长   李桂祥

审 判 员   李　宁

审 判 员   范启鹏

 

二〇一九年十月二十五日

法官助理   蒋　炯

 

《中华人民共和国民法通则》

第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严。重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。