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上诉人（一审被告、反诉原告）：三亚市城市建设公司，住所地海南省三亚市凤凰路凯丰花园小区。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：三亚润泽房地产营销策划有限公司，住所地海南省三亚市光明路金海湾花园阳光A座801室。
原审第三人：刘百茹，女，1963年9月2日出生，汉族，住吉林省吉林市。
上诉人三亚市城市建设公司（以下简称城市公司）与被上诉人三亚润泽房地产营销策划有限公司（以下简称润泽公司），原审第三人刘百茹商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服三亚市中级人民法院（2015）三亚民二初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年5月16日公开开庭审理了本案。上诉人城市公司的法定代表人李峰及其委托诉讼代理人叶春容、邢锐，被上诉人润泽公司的法定代表人马煦风及其委托诉讼代理人赵建帮、陈向群，第三人刘百茹及其委托诉讼代理人王荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人城市公司上诉请求：一、撤销三亚市中级人民法院（2015）三亚
民二初字第8号民事判决第一项、第三项；二、改判驳回润泽公司一审全部诉讼请求；三、改判润泽公司违约并适当赔偿城市公司经济损失人民币500万元；四、改判润泽公司退还城市公司已多预付的佣金和暂借款人民币2705681.49元；五、改判第三人刘百茹对上述债务承担连带责任；六、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。主要事实与理由：一、原审判决事实认定错误。1.原审判决违法变更当事人的合同约定，将属于合同约定销售范围的2号楼排除出去，以及将合同约定的由城市公司自定的35套房排除出去，从而有利于润泽公司计算佣金，严重损害城市公司的利益。2.原审判决将润泽公司2010年2月初撤离销售现场的事实，认定为第三人刘百茹撤离现场是错误的。3.原审判决没有全面客观认定事实，特别是对城市公司提交的主要证据没进行法理分析和认定。4.原审判决以主观臆断的推理方式认定事实，认定的事实前后矛盾。（1）原审判决既然认定代理合同有效，那么合同约定的”乙方可销售面积约6万平方米（不含商铺)，预计有700套房左右”也是有效的。1至7幢楼均属可销售的商品房，原审判决却将第2幢楼排除在外。（2）原审判决认定润泽公司享有”独占的销售权”，而润泽公司自始至终均知城市公司的销售行为，却不提出异议和阻止。（3）原审判决认定”证明2010年5月30日在合同期满7个月后，城市公司仍在支付佣金，承认润泽公司对合同的履行”，是错误的，混淆了合同的履行与佣金预付的不同概念。（4）原审判决认定”双方实际履行了主要权利义务，城市公司已实现合同目的”，是错误的。本案的实际事实是：VIP销售退费1518万元；2009年3月底销售量未达到70%；润泽公司2010年2月初撤离现场时，还剩113套房未销售。可见，城市公司的合同目的并未实现。二、润泽公司没有全面履行合同主要义务，已构成根本性违约。1.代理合同约定的”策划推广”、”代理服务内容”润泽公司根本没有履行，特别是没有策划组织营销活动，没有接送客户看房和对客户跟踪、签约以及催款、收集按揭贷款材料等，也没有向城市公司汇报工作进展情况。2.合同约定2008年3月30日前预售额达到2500万元，润泽公司没有完成，其所预售的VIP会员费有253份提出退订，甚至部分客户提起诉讼，城市公司不得不退款累计1518万元，造成合同的目的无法实现。3.合同约定在2009年3月底以前销售额必须达到代销总套数的70%没有完成。4.合同约定合作期限至2010年5月30日止，但润泽公司于2010年2月初擅自撤离销售现场，以实际行动拒绝履行合同。综上，润泽公司已构成根本违约，应适当赔偿城市公司经济损失500万元。三、本案代理佣金的结算，应依据合同约定，依照”公平、等价有偿，诚实信用”的原则，据实进行结算，多退少补。合同约定：”润泽公司可销售面积约6万平方米，预计有700套房左右”、”城市公司自留35套房（具体房号由城市公司自定），在履行期限内如销售自留房产，亦应委托润泽公司代理但不收取佣金”、”润泽公司全程独家销售代理”、”在合作期限内，城市公司对本项目的所有事宜拥有决策权”、”润泽公司完成有效销售的界定为：完成客户签约并且一次性付款的房款95%到达城市公司指定账户或按揭客户首期款到达城市公司指定帐户”、”双方以平均价格6000元/平方米原则定项目销售楼房的销售底价”、”合作期限至2010年5月30日止”，但润泽公司履行合同已构成根本性违约，并于2010年2月初撤离销售现场。即使按照合同计算佣金，只能计算至2010年2月10日止。截止2010年2月10日”凯丰花园”1-7幢楼房销售561套房，总面积57764.9平方米，总价款329707591元，扣除城市公司自留35套房，面积3560.57平方米、其价款30625552元后，其销售总面积为54204.33平方米、总价款为299082039元。按1.3%计算其底价佣金3888066.51元。房屋销售平均价才5517.68元/平方米，不存在溢价佣金。在销售过程中，城市公司前后预付佣金和暂借款共计6593479元，城市公司已多预付佣金和暂借款2705681.49元。润泽公司应退还城市公司已多预付的佣金和暂借款2705681.49元。
润泽公司辩称，一、润泽公司全面履行了合同，没有违约。（一）全面履行了独家代理合同。1.借款到位。按双方借款合同，润泽公司和刘百茹于2007年11月21日将合同履行的保证性借款300万元汇入城市公司账户，履行了前期借款义务。后于2008年6月11日，润泽公司和刘百茹再次借款500万元给城市公司。2.销售队伍到位。润泽公司和刘百茹共同选拔精干人员，组织销售队伍达10余人，全过程参与销售工作。3.策划推广到位。润泽公司设计并制作了凯丰花园售楼宣传资料，在售楼宣传资料上印有销售代理人为润泽公司，广泛散发，大肆宣传；并进行了市场调研、市况分析、推广主题、推广策划，提供销售策略，客户组织等。4.组织预售VIP会员卡到位。经润泽公司努力工作，在几个月内预售了VIP会员卡430份，大部分转为正式购房人员，签订了购房协议。5.组织推动销售工作到位。润泽公司利用各种关系和人脉进行销售，刘百茹也利用***品牌在吉林、黑龙江和三亚市代理商的网络上进行宣传销售。2009年春节前夕，润泽公司从《海南日报》上发现在大东海广场举办房屋销售活动，润泽公司积极沟通，无偿取得了房屋销售活动的展位，组织并及时增加销售人员，在展厅内外广泛宣传，仅一个多月的展销活动，就售出楼房100余套，占全部销售的近五分之一。（二）润泽公司没有违约，不应承担任何赔偿责任。1.关于VIP退费问题。独家代理合同约定”2008年3月30日前，销售额达到2500万元，2个工作日内按1.3%预付佣金”，是激励条款，不是违约责任条款，达不到也未约定承担任何责任。事实上，润泽公司在2008年3月30日前，完成了销售430位会员卡、2580万元。至于预售的VIP会员卡部分退订问题，确实存在。由于预定VIP距办好预售许可证相差8个月，造成部分VIP退订完全正常。退订后，润泽公司重新组织销售，第一时间签订购房合同，没有影响城市公司的收益。从城市公司提交的证据来看，退订最早发生在2008年10月以后，与2008年3月30日确定的达标2580万元没有关系。2.关于在2009年3月底前销售额达到总套数的70%的问题。第一，未达到代销套数的70%的主要原因是城市公司在施工中违法建筑，擅自加层建筑16000余平方米，被三亚市综合行政执法局责令停工。城市公司违法建筑行为从2008年12月21日一直持续到2010年3月26日。根据独家代理合同规定”如有悖于法律法规”、”乙方代理销售范围内房屋质量问题”，乙方的销售期相应延长。第二，城市公司没有行使解除权。根据合同约定，”2009年3月底以前销售（预售）总套数70%，否则甲方有权解除乙方在本项目独家代理销售身份，或重新选择代理商。”违反这一条是解除代理权或重选代理商，并没有约定其他违约责任。解除权只以合同履行期间有效，合同履行完毕，解除权则消失。城市公司未行使解除权，说明其放弃了销售70%的量化要求。3.关于撤离销售现场的问题。第三人刘百茹是否提前撤离与本案无关，刘百茹与润泽公司是合作关系，独家代理销售合同的主体是润泽公司。润泽公司一直销售到合同期满甚至超期撤离现场，2010年6月还有销售工资表，7月还在支付佣金。城市公司的证据《请款凭单》也证明了合同期满7个月后的2011年1月23日，城市公司仍在支付佣金，承认润泽公司对合同的履行。因此，城市公司主张润泽公司违约并应支付500万违约金，缺乏事实和法律依据。二、城市公司主张多支付了佣金，要求润泽公司退还多支付的佣金与预付款与事实不符。（一）2号楼不包括在代理销售范围内。2号楼是三亚市人大的单位团购楼，是众所周知的事实。1.广告为证。从”凯丰花园”项目销售广告上标记销售1、3、4、5、6、7号楼，唯独没有2号楼。2.销售为证。众多的售楼员的销售统计表上也没有2号楼的销售，2号楼价格每平方米单价2000元，而代理销售合同最低价格是每平方米6000元。3.自认为证。城市公司代理人叶春容在三亚市中级人民法院2012年11月15日法庭审理笔录上承认”在广告策划的时候，2号楼是团购所以没放上去”。4.公证为证。三亚市公证处(2011）三证内字第2556号公证书证明，城市公司发布在网上的销售信息，其中楼层状况：1号、3号、4号、5号、6号、7号共销售6栋楼房，明确2号楼是三亚市人大干部职工宿舍楼，不在销售之列。按全部可销售房屋672套，减去2号楼人大团购房屋84套，实际应销售房屋为588套，润泽公司共销售房屋539套，占91.67%，是基本售完。特别是销售的6栋楼房，均被定性查处为违章建筑，应该追究的是城市公司的责任。上述证据足以证明，润泽公司代理销售不包括2号楼。城市公司想用2号楼团购房2000元的价格，拉低售房平均价款，减少佣金，是不诚信的表现，是虚假诉讼，是恶意诉讼。（二)城市公司提交的35套自留房号表是虚假的。城市公司35套自留房是建成后的84套即整个2号楼，与润泽公司诉求的佣金无关。根据双方2007年11月19日签订的《凯丰花园项目销售独家代理合同》约定，项目总建筑面积约8万平方米，润泽公司可销售面积约6万平方米，预计700套房左右，其中城市公司自留35套房（具体房号由甲方自定）不属润泽公司代理销售范围。当时城市公司尚未取得建筑施工许可证等规划许可，城市公司是在除20000平方米商铺外，由润泽公司代理销售的60000平方米内自留35套房。实际建成后，城市公司自留了整个2号楼即84套房，35套自留房包含在其中。在销售过程中，城市公司并未将自留房号表给销售代理人，只是在诉讼时才提出，不符合情理。城市公司提交的自留房号表中销售价在8000-9000元/平方米，高于公开销售价均价太多，毫无优惠，也不符合情理。城市公司不顾基本的事实和情理，虚构了35套自留房号表假证，择取润泽公司销售的539套房屋中售价最高的35套全部列入其中，意在使润泽公司诉求的佣金总额锐减。综上，城市公司的上诉理由均不能成立，依法驳回其上诉请求。
刘百茹述称，刘百茹完全同意润泽公司的答辩意见，城市公司的上诉缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。
润泽公司一审诉讼请求：一、判令城市公司向润泽公司支付”凯丰花园”楼房销售佣金14850162.93元；二、判令城市公司向润泽公司支付违约金8115080.73元；三、由城市公司承担本案全部诉讼费用。
城市公司一审反诉请求：一、判令润泽公司违约并适当赔偿城市公司经济损失500万元；二、判令润泽公司退还城市公司已多预付佣金和暂借款2705681.49元；三、判令刘百茹对上述债务承担连带责任；四、本案诉讼费用由润泽公司承担。
一审认定的事实：2007年11月19日，城市公司与润泽公司签订《凯丰花园项目销售独家代理合同》，约定城市公司将其开发建设的位于三亚市凤凰路南侧南航公司东侧、土地证号为三土房（2007）字第4007、4008号的”凯丰花园”楼盘委托给润泽公司独家销售，总建筑面积约8万平方米，房屋套数预计为700套，城市公司自留35套房不属润泽公司代理销售范围，润泽公司可销售面积约6万平方米（不含商铺），项目实际销售平均底价6000元/平方米；润泽公司享有独家代理销售权，城市公司不得自行销售，也不能委托他人销售；城市公司如在合同约定履行期限内销售自留房产，亦应当委托润泽公司代理签约，但不收取城市公司底价佣金及溢价分成佣金；合作期限至2010年5月30日止，润泽公司代销的楼盘在2009年3月底以前确认的销售（预售）实际总量必须达到代销房屋总套数的70%，否则城市公司有权解除润泽公司独家代理销售身份或重新选择代理商；润泽公司应负责客户定金、首期房款的催促以及客户银行按揭手续的办理；润泽公司佣金包括底价销售佣金和溢价分成佣金，底价销售佣金：底价×销售面积×1.3%，溢价分成佣金：（代销房屋实际销售价格－代销底价）×销售实际面积×50%；城市公司与购房客户签订正式购房合同并且一次性付款的房款95%到达城市公司指定账户或按揭付款的首款到达城市公司指定账户，润泽公司对销售合同中该套房屋的代销即告完成；润泽公司代理销售（预售）在2008年3月30日前销售额达到2500万元，城市公司在2个工作日内按1.3％的比例预付佣金给润泽公司；2008年3月30日以后销售的佣金城市公司每月底根据润泽公司实际销售额按双方约定方式支付；城市公司不按约定返还润泽公司借款或不按约定支付润泽公司佣金，从逾期之日起，每日赔偿润泽公司1‰的违约金。刘百茹和润泽公司法定代表人马煦风分别在合同上润泽公司签名处签名，并加盖润泽公司印章。
同日，城市公司与润泽公司签订《凯丰花园项目销售借款合同》，约定润泽公司借款300万元给城市公司，城市公司按月息1％支付给润泽公司利息，计息至2008年3月30日；润泽公司在2008年3月30日前必须为城市公司组织到楼盘销售（预售）款2500万元，城市公司收足2500万元之日起2个工作日内向润泽公司返还300万元；如润泽公司在2008年3月30日前未能组织到楼盘销售（预售）款2500万元，城市公司则按润泽公司完成的销售（预售）款额比例退还润泽公司借款但不支付利息。刘百茹和润泽公司法定代表人马煦风分别在合同上润泽公司代表签名处签名，并加盖润泽公司印章。
2007年11月21日，润泽公司和刘百茹签订《合作代理协议》及《补充协议》约定：双方合作代理履行《凯丰花园项目销售独家代理合同》，所获收益在扣除成本后各占50%。刘百茹派二名代表担任销售中心综合人员，具体负责销售中心资金支出、日常事务监控，并代表刘百茹接收每天的房屋销售情况材料和统计报表。
2007年11月21日，城市公司与润泽公司签订《补充协议》约定，城市公司偿还借款300万元应汇至润泽公司原汇款账号（或卡号），城市公司支付佣金汇至润泽公司指定账户（或卡号）。润泽公司法定代表人马煦风和刘百茹在润泽公司签名处分别签名，加盖润泽公司印章。刘百茹将300万元借款支付给城市公司，城市公司出具内容为：”今收到三亚润泽房地产营销策划有限公司（马煦风、刘百茹）叁佰万元整人民币，该款与双方于2007年11月19日所签订的《凯丰花园项目销售借款合同》中所指的款项为同一笔款”的借条。
上述协议签订后，刘百茹派刘长敏、王一博二人与润泽公司共同进行”凯丰花园”项目房屋销售。2008年的2月1日至3月5日期间，销售”认购VIP会员卡”430份，每份交订金6万元。
2008年6月11日，城市公司与润泽公司签订《凯丰花园(二期)项目销售独家代理意向合同书》，约定城市公司将其开发建设的位于三亚市××路一期北侧、占地100亩的”凯丰花园二期”楼盘委托给润泽公司独家销售，总建筑面积约16万平方米，房屋套数预计为1500套，润泽公司可销售面积约12万平方米；润泽公司享有独家代理销售权，城市公司不得自行销售，也不能委托他人销售；合作期限至2013年5月30日止；润泽公司佣金包括底价销售佣金和溢价分成佣金，底价销售佣金：底价×销售面积×1.3%，溢价分成佣金：（代销房屋实际销售价格－代销底价）×销售实际面积×50%；城市公司不按约定返还润泽公司借款或不按约定支付润泽公司佣金，从逾期之日起，每日赔偿润泽公司1‰的违约金。城市公司法定代表人李峰和润泽公司法定代表人马煦风分别在合同上签名处签名，加盖公司印章。
同日，城市公司与润泽公司签订《凯丰花园(二期)项目销售借款合同》，约定润泽公司借款500万元给城市公司，利息按月1%计算至2008年12月11日止。城市公司出具内容为：”今收到刘百茹借予的伍佰万元整人民币，该款与于2008年6月11日由刘百茹所签订的《凯丰花园项目二期销售借款合同》中所指的款项为同一笔款，还款时汇入刘百茹原来汇出的账号内”的借条。2008年6月11日，润泽公司出具《请款凭单》载明：马煦风就凯丰花园商品房销售代理费（佣金）请款31.2万元、借款利息10万元，佣金预付款10万元。润泽公司如约完成2580万元房屋预售额后，城市公司按合同1.3%比例给付润泽公司佣金312000元，另给付借款利息10万元给付润泽公司。同日，城市公司出具《借条》，城市公司收到刘百茹借款500万元。2008年6月12日，润泽公司出具《请款凭单》，内容为：马煦风就凯丰花园商品房销售预付佣金请款30万元。
2008年7月15日，城市公司书面通知润泽公司：凯丰花园项目已于2008年7月11日取得商品房预售许可证，要求润泽公司通知参加凯丰花园VIP会员登记的客户到凯丰花园售楼处交付购房款和签订购房合同。同年9月19日，城市公司再次书面通知润泽公司：润泽公司按照通知要求已经催促部分客户交付购房款，但仍有部分凯丰花园VIP会员登记的客户未交付购房款，请润泽公司抓紧时间落实交款的客户和需要退还凯丰花园VIP会员登记费的客户人数，并同时标明”退”。
2010年7月1日，润泽公司的《请款凭单》及《收据》各一张，内容分别为：马煦风、刘百茹就凯丰花园商品房销售代理费（佣金）请款3741080元，刘长敏代刘百茹收到城市公司支付的凯丰花园1幢202号房、302号房商品房销售代理费（佣金）3741080元，马煦风在《收据》上注明：”同意支付该款￥3741080.00元给刘百茹”。
同日，城市公司出具《收款凭据》二张（编号0001509、0001510），载明：城市公司收到刘百茹将来凯丰花园1幢202号房、302号房购房款共3741080元。
2011年6月13日，海南省三亚市公证处作出（2011）三证内字第2556号《公证书》，三亚房地产信息网www.syfff.com网址下登载的关于凯丰花园项目房屋销售信息，楼层状况：1#、3#、4#、5#、6#、7#楼共销售6栋楼房。其中，2#楼是人大干部职工宿舍楼，其他六幢商品房（毛坯）全部对外销售，共688套房。
另，润泽公司提供的《凯丰花园售楼书》载明销售不包括2号楼。
2011年1月23日，城市公司法定代表人李峰批准：”用以马煦风将此房款1240668元抵销房款佣金。”
从三亚市房地产市场信息系统下载的《凯丰花园商品房销售号表》载明：凯丰花园项目可销售房屋为672套，已在房管部门备案的有536套。
城市公司举证的《至2010年2月10日止凯丰花园楼房销售情况表》载明：截止2010年2月10日，凯丰花园1-7幢楼房销售561套房，总面积57764.9平方米，总价款329707591元。《凯丰花园开发商自留35套房屋具体房号表》载明：开发商自留35套房面积3560.57平方米，总价款30625552元。以及《2010年2月10日至同年5月30日止凯丰花园楼房销售情况表》销售10套房，销售面积为915.55平方米、价款为5708715元。2号楼84套房，销售面积为11376.52平方米、价款为22705922元。
润泽公司举证的《凯丰花园房屋销售统计表》、《凯丰花园代理销售539套房统计表》、《涉诉委托代理销售房产统计表》内容为：刘百茹代理销售539套凯丰花园房屋均已备案，已销售539套房屋的房号及面积、业主名称、销售价款、合同签订日期及编号、付款方式、销售员姓名等情况。城市公司认为该539套房屋销售统计表由润泽公司、刘百茹单方制作，对其真实性不予认可。
在庭审中，润泽公司当庭申请本院将城市公司保管的所有购房合同调取进行审查，城市公司明确表示其不同意提交上述合同。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，本院向城市公司释明将其持有的所有购房客户与该公司签订的购房合同提供给本院审查，否则可依法推定对方的主张成立。城市公司当庭表示不同意提供上述购房合同。
2015年8月3日，刘百茹提出对本院（2015）三亚民二初字第9号案申请撤诉，其诉求由润泽公司一并向城市公司主张。本院裁定准予撤诉。同日，润泽公司以刘百茹与该公司已撤回致城市公司的《债权转让通知书》为由，又增加原转让给刘百茹的佣金6674875元及违约金，润泽公司请求：一、判令城市公司向润泽公司增加支付”凯丰花园”楼房销售佣金6674875元，增加后总计14850162.93元；二、判令城市公司向润泽公司增加支付违约金3115080.73元，增加后总计8115080.73元；三、由城市公司承担本案全部诉讼费用。
庭审中，润泽公司明确其诉求的违约金从2011年4月1日起开始计算。
另查明：城市公司因擅自楼体加层，加建违法建筑，2008年12月21日被三亚市综合行政执法局立案查处，并下达了《停止违法行为通知书》，但城市公司继续加建违章建筑。后三亚市监察局调查查明”三亚市城市建设公司2008年在开发凯丰花园小区的建筑项目中，未按规划局批准，擅自变更性质和加建违法建筑”，三亚市综合行政执法局以三综执罚决字第十七号决定，对其行政处罚，责令予以改正，并罚款按工程造价8%，即6195290元。庭审中，各方确认城市公司因加建违法建筑面积与本案销售独家代理合同中约定的销售房屋面积无关。
以上事实，有《凯丰花园项目销售独家代理合同》、《凯丰花园项目销售借款合同》、《补充协议》、城市公司的补充代理意见、城市公司举证的《至2010年2月10日止凯丰花园楼房销售情况表》、《2010年2月10日至同年5月30日止凯丰花园楼房销售情况表》、（2011）三证内字第2556号《公证书》、《请款凭单》、《收据》、当事人的陈述等证据佐证，并经当事人当庭举证、质证，足资认定。
一审法院认为，对于涉案《凯丰花园项目销售独家代理合同》、《凯丰花园项目销售借款合同》、《补充协议》、《凯丰花园二期项目销售借款合同》的真实性及合法性，双方当事人均无异议。上述系列合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，属有效合同，当事人应恪守履行。
本案争议的焦点为：一、润泽公司是否有权向城市公司主张凯丰花园项目代理销售佣金；二、润泽公司的代销范围是否包括2号楼；三、润泽公司的佣金的计算问题；四、城市公司与润泽公司约定的违约金的问题。
一、关于润泽公司是否有权向城市公司主张凯丰花园项目代理销售佣金的问题。独家代理合同签订后，润泽公司和刘百茹即按借款合同于2007年11月21日将代理合同履行的保证性借款300万元汇入城市公司账户，履行了借款义务，后于2008年6月11日，润泽公司和刘百茹再次将二期合同保证性借款500万元交给城市公司。润泽公司和刘百茹共同派出销售人员，组织销售队伍参与凯丰花园项目销售工作。根据润泽公司与城市公司所签订的《凯丰花园项目销售独家代理合同》，自2007年11月19日至2010年5月30日止，为润泽公司全程独家销售代理期间，城市公司自留房亦须委托润泽公司销售而不能自行销售，即排除了城市公司自己销售权，从而使润泽公司形成独占的销售权。城市公司认为独家销售代理合同是润泽公司利用其销售经验和优势所提出的约定条款，没有举证证明，城市公司的理由不能成立。因在独家代销期内，城市公司从未与润泽公司修改独家代理合同，在此期间润泽公司的独家代理销售权始终有效，城市公司从未与润泽公司确认房屋销售情况，润泽公司也不认可城市公司在2010年5月30日之前的销售行为，故2010年5月30日前已售房屋，依照合同约定应属润泽公司销售。
城市公司在反诉中提出润泽公司在2009年3月底前没有达到代售总套数的70%。代理合同中违约责任第三条规定2009年3月底前完成销售总数的70%，代理合同仅约定如不达标，开发商有权解除代理方的独家代理销售或重新选择代理商，但至合同履行结束，城市公司并没行使解除权，该合同继续履行，润泽公司继续销售，城市公司继续支付给润泽公司多笔佣金，说明双方已达成新的共识，对这一销售的量化要求，城市公司没有行使解除权。2008年7月11日，城市公司在取得商品房预售许可证后，分别于同年7月15日、9月19日两次通知润泽公司落实VIP会员交付购房款，证明润泽公司履行了合同，城市公司认可并要求润泽公司继续进行代理销售工作。润泽公司所举证的证据《请款凭单》载明：直到2011年1月23日，城市公司法定代表人李峰仍批准：”用以马煦风将此房款1240668元抵销房款佣金。”证明2010年5月30日在合同期满7个月后，城市公司仍在支付佣金，承认润泽公司对合同的履行。城市公司辩称润泽公司没有履行合同主要义务，其行为已构成根本性违约，并于2010年2月初撤离销售现场。即使按照代理合同计算佣金，也只能计算至2010年2月10日止，城市公司已经多预付佣金或暂借款计2705681.49元，润泽公司无权向其主张凯丰花园项目代理销售佣金及违约金。因刘百茹和润泽公司是合作关系，独家销售代理合同的履行主体是润泽公司，刘百茹是否提前撤离，不影响润泽公司对合同的履行，不能证明润泽公司存在提前撤场的违约问题。城市公司直到2011年1月23日仍继续支付润泽公司佣金，城市公司前后预付佣金和暂借款共计6593479元。在合同履行中，双方均未按照合同约定进行结算和支付佣金，城市公司只是以预付和暂借款的方式支付佣金，且双方已实际履行了主要权利义务，城市公司已实现了合同目的。城市公司辩称所有楼房的签约均是城市公司完成，城市公司提供证据证明在销售过程中，包括用4辆车接送客户看房，专门人员负责用工程升降机陪客户登上楼层看房，专门人员与客户沟通、谈判、签约，有专门人员收款及负责催收款项、收集材料等，但润泽公司不予认可，也无证据证明双方协议变更了独家代理合同。因城市公司所举证据不足，不予采信。
综上所述，在长达两年的时间内，城市公司与润泽公司双方已实际履行了《凯丰花园项目销售独家代理合同》，双方未对润泽公司的售房佣金进行过结算，城市公司只是以预付和暂借款的方式支付佣金，城市公司应按照独家代理合同约定与润泽公司进行结算，并履行支付佣金的义务。
二、关于润泽公司的代销范围是否包括2号楼的问题。由于城市公司与润泽公司在签订《凯丰花园项目销售独家代理合同》中并未将”项目总建筑面积约8万平方米，润泽公司可销售面积约6万平方米（不含商铺），预计有700套左右”的内容作补充协议，城市公司与润泽公司对2号楼是否属于润泽公司的代理销售范围存有争议。城市公司辩称依照合同约定：”在合作期限内，城市公司对本项目的所有事宜拥有决策权”，城市公司有权根据资金周转情况决定团购优惠，2号楼虽然是三亚市人大职工团购，也应由润泽公司独家代理完成，城市公司预付的佣金中已经包含2号楼销售的底价佣金。但2号楼是三亚市人大职工宿舍楼，从”凯丰花园”项目销售广告上，标记销售1、3、4、5、6、7号楼，并无2号楼。再根据海南省三亚市公证处（2011）三证内字第2556号《公证书》证明，城市公司发布的网上销售信息，其中楼层状况：1号、3号、4号、5号、6号、7号共销售6栋楼房，明确”2#楼是三亚市人大干部职工宿舍楼”不在销售之列，其他六幢商品房（毛坯）全部对外销售，共688套房。对于2号楼属三亚市人大干部职工团购房的问题，一审法院予以确认。
《凯丰花园项目销售独家代理合同》中约定：”双方以平均价格6000元/平方米原则定项目销售楼房的销售底价。”2号楼价格达不到2000元/平方米，不属于代理销售合同中所规定的销售底价6000元/平方米的范围内，且两种售房价格相差过于悬殊，以如此低的价格销售2号楼共84套房不符合润泽公司的利益。2号楼的团购价是城市公司确定的三亚市人大干部职工宿舍楼的价格，不属于《凯丰花园项目销售独家代理合同》中约定的普通商品房的销售价，在双方未变更合同的情况下，不应以2号楼系三亚市人大干部职工宿舍楼购房价不到2000元/平方米来计算润泽公司代理销售合同中所规定的最低价格6000元/平方米的商品房售房价的佣金。另外，双方一直未对佣金进行过结算，城市公司也未举证证明其已预付的佣金中已经包含2号楼销售的佣金。城市公司主张润泽公司代理销售应包括2号楼，就是用2号楼不到2000元/平方米的三亚市人大干部职工宿舍楼的购房价拉低与润泽公司签订的代理销售合同中规定的商品房最低价格6000元/平方米的售房价格以达到减少支付佣金的目的，违反了双方订立代理销售合同的目的。对于城市公司主张润泽公司的代销范围包括2号楼的主张，与查明事实不符，本院不予支持。润泽公司诉称2号楼系三亚市人大干部职工团购房，不属于润泽公司的代销范围有理，本院予以支持。
三、关于润泽公司的佣金计算问题。润泽公司主张2010年5月30日之前到三亚市房产交易所备案的有480套；2010年5月30日之后到三亚市房产交易所房管部门备案有VIP会员的14套和前期销售延期备案非VIP会员的4套，2010年5月30日之前VIP会员购买，但未备案15套，2010年5月30日之前购买，但未备案26套，共计539套，面积为52406.04平方米，总售房款347924819元。城市公司对润泽公司诉称其销售房产539套提出异议，该539套房产没有经过城市公司签字确认，而且包含了城市公司自留房产35套以及城市公司自己销售的房产。因润泽公司所举证据系自行制作统计而得，证明效力不足，不予采信。
由于城市公司对润泽公司当庭申请将城市公司保管的所有购房合同调取进行审查，城市公司明确表示其不同意提交上述合同。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，本院已向城市公司进行释明，城市公司拒不提供上述购房合同进行审查。根据城市公司在补充代理意见中称：其不得不组织大量人员自行销售，但依合同约定润泽公司”全程独家代理”凯丰花园所有可销售楼房，截止2010年2月10日止”凯丰花园”1-7幢楼房销售总面积57764.90平方米，总价款329707591元，扣除城市公司自留35套房（面积3560.57平方米，总价款30625552元）后，其销售总面积54204.33平方米，销售总价款299082039元，可计算佣金3888066.51元。至同年5月30日止凯丰花园楼房又销售10套房，销售面积为915.55平方米、价款为5708715元。因城市公司在代理意见中对”凯丰花园”1-7幢楼房销售总面积、总价款的陈述已构成自认。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定：在诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。即城市公司在代理意见中对”凯丰花园”1-7幢楼房截至2010年5月30日止销售面积、价款等事实的自认，可以作为本案计算佣金的证据，但城市公司举证的《凯丰花园开发商自留35套房屋具体房号表》载明：开发商自留35套房面积3560.57平方米，总价款30625552元。润泽公司提出异议，认为《凯丰花园开发商自留35套房屋具体房号表》从未交给润泽公司预留上述房屋，是虚假的，且与润泽公司提交的51套保留房屋表不同。城市公司提交的该自留35套房屋房号表是事后全部从润泽公司销售的房屋中选取售价最高的房号组成，高于公开销售的平均价，无任何优惠，不符合保留房的用意和特征，且无保留指示人，明显虚假。因该《凯丰花园开发商自留35套房屋具体房号表》不具备保留房的特征，也未交给润泽公司执行预留，润泽公司的异议成立。对该份城市公司提供的开发商自留35套房号表，不予采信。按照城市公司举证的《至2010年2月10日止凯丰花园楼房销售情况表》载明：截止2010年2月10日，凯丰花园1-7幢楼房销售561套房，总面积57764.9平方米，总价款329707591元，再加上城市公司举证的《2010年2月10日至同年5月30日止凯丰花园楼房销售情况表》又销售10套房，销售面积为915.55平方米、价款为5708715元，共计销售571套房，销售总面积为58680.45平方米、总价款为335416306元，扣除2号楼84套房，销售面积为11376.52平方米、价款为22705922元后，销售487套房，销售总面积为47303.93平方米、总价款为312710384元。按1.3%计算润泽公司底价佣金为：销售总面积47303.93平方米×6000元/平方米×1.3%＝3689706.54元。溢价佣金：销售总面积47303.93平方米×（总价款312710384元/销售总面积47303.93平方米－销售底价6000元/平方米）×50%＝14443402元。润泽公司的佣金：底价佣金3689706.54元+溢价佣金14443402元＝18133108.54元。在销售过程中，城市公司通过支付现金和以凯丰花园1幢202号房、302号房给刘百茹抵购房款3741080元的形式共已预付佣金6593479元。因润泽公司以刘百茹与该公司已撤回致城市公司的《债权转让通知书》为由，增加原转让给刘百茹的佣金6674875元及违约金，润泽公司才提出城市公司向润泽公司增加支付”凯丰花园”楼房销售佣金及违约金的诉讼请求。故城市公司共应支付尚欠润泽公司（含原转让给刘百茹）的佣金：18133108.54元－6593479元＝11539629.54元。
关于城市公司反诉多预付佣金的问题。因双方至今还未对”凯丰花园”项目独家代理销售佣金进行结算，双方因佣金纠纷一直处于持续状态，故城市公司反诉并未超过诉讼时效，但城市公司在反诉中称城市公司为了销售楼房争取资金回笼，扩大招聘销售人员，每天投入4辆车接送看房的客户，投入大量人力举行大型促销活动，支付中介人介绍售房的费用，因借高利贷、润泽公司违约造成城市公司经济损失达24579932元的证据不足，润泽公司也不予认可，其反诉理由不成立，一审法院不予支持。
四、关于城市公司与润泽公司约定的违约金的问题。双方当事人一直对独家代理销售房屋套数、销售面积、销售价格、佣金金额各持异议又未经最终结算，鉴于双方在履行《凯丰花园项目销售独家代理合同》中均未严格按照合同履行，双方对佣金金额的结算未达成一致的情况，对此双方均有过错，应各自承担相应的责任。在销售佣金金额最终结算前，润泽公司诉求城市公司支付违约金8115080.73元，没有事实根据，一审法院不予支持。
综上，润泽公司提出诉讼请求有事实根据和法律依据，予以支持。城市公司的反诉证据不足，其反诉理由不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第四百零五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条的规定，判决如下：一、被告三亚市城市建设公司应于本判决生效之日起十日内向原告三亚润泽房地产营销策划有限公司支付”凯丰花园”楼房销售佣金11539629.54元；二、驳回原告三亚润泽房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告三亚市城市建设公司的反诉请求。本案诉讼受理费156626.22元（原告三亚润泽房地产营销策划有限公司已预交156626.22元），由原告三亚润泽房地产营销策划有限公司承担78626.22元，由被告三亚市城市建设公司承担78000元；反诉费32869.89元（反诉原告三亚市城市建设公司已预交32869.89元），由反诉原告三亚市城市建设公司承担32869.89元。
本院认为，根据当事人的上诉请求、答辩意见以及有关证据，并经当事人当庭确认，本案二审争议焦点为：一、润泽公司是否违约以及违约金如何计算；二、佣金如何计算以及城市公司是否多支付了润泽公司佣金。
（一）关于2008年3月30日前销售是否达到2500万元，以及存在VIP退费是否构成违约的问题。润泽公司与城市公司签订的《凯丰花园项目销售独家代理合同》（下称独家代理合同）约定”2008年3月30日前，达到2500万元销售额，2个工作日内按1.3%比例预付佣金”。首先，这一条款写在合同佣金支付方式中，实质上是激励条款，并没有约定未达到2500万元销售额的违约责任。其次，城市公司亦未提供证据证明润泽公司2008年3月30日前未达到2500万元销售额。事后城市公司并未提出异议，也按约定给付了预付佣金。第三，润泽公司对退订VIP的房号又重新组织销售，并未影响城市公司的收益。最后，从城市公司一审提交证据来看，发生退费的时间在2008年10月以后，与2008年3月30日确定的达标2500万元无关。因此，尽管存在部分VIP退费，润泽公司并不存在违约问题。
（二）关于润泽公司2009年3月底销售未达到代售总套数70%是否构成违约。首先，销售进度未达标主要原因是城市公司违建。根据一审查明的事实：城市公司因擅自楼体加层，加建违法建筑，2008年12月21日被三亚市综合行政执法局立案查处，并下达了《停止违法行为通知书》。但城市公司继续加建违章建筑，后三亚市综合行政执法局以”三综执罚决字（2009）第17号决定”，对其行政处罚，责令予以改正，并罚款6195290元。城市公司违法建筑行为从2008年12月21日一直持续到2010年3月26日。根据润泽公司与城市公司签订的独家代理合同约定，房屋质量问题、房屋交付使用许可证及交房时间延误等均由甲方负责，乙方的销售期亦相应延长。其次，违约的责任是解除合同或重选代理商，城市公司亦未行使解除权。独家代理合同约定，”乙方代销的楼盘在2009年3月底以前确认的销售（预售）实际问题必须达到代销房屋总套数的70%，否则甲方有权解除乙方的独家代理销售身份或重新选择代理商。”但直至合同履行结束，城市公司并未行使解除权。润泽公司一直在销售，城市公司继续支付给润泽公司多笔佣金，说明城市公司放弃了销售70%的量化要求。因此，城市公司关于润泽公司在2009年3月底销售未达到代售总套数70%构成违约的主张，缺乏事实与法律依据。
（三）关于润泽公司是否撤离销售现场并构成根本违约的问题。根据一审查明的事实，2010年2月第三人刘百茹撤离销售现场。独家代理销售合同的履行主体是润泽公司，刘百茹与润泽公司只是合作关系。刘百茹是否撤离销售现场，不影响润泽公司对合同的履行，不能证明润泽公司提前撤离销售现场，亦不能证明润泽公司构成根本违约。城市公司提供的证据不足以证明润泽公司提前撤离销售现场，并构成根本违约。根据润泽公司与城市公司签订的独家代理合同约定，自2007年11月19日至2010年5月30日，为润泽公司全程独家销售代理期间。在此期间，城市公司并未解除独家代理合同。城市公司一审提供的《请款凭单》载明，2011年1月23日，城市公司法定代表人李峰批准：”用以马煦风将此房款1240668元抵销房款佣金。”这说明双方一直在履行《凯丰花园项目销售独家代理合同》。
综上，城市公司关于润泽公司违约并应承担违约金以及刘百茹应承担连带责任的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
”凯丰花园”项目销售广告上，标记销售1、3、4、5、6、7号楼，没有2号楼。三亚市公证处（2011）三证内字第2556号《公证书》证明，城市公司发布的网上销售信息载明，其中楼层状况：1号、3号、4号、5号、6号、7号共销售6栋楼房，2号楼是三亚市人大干部职工宿舍楼，其他六幢商品房（毛坯）全部对外销售，共688套房。据此，一审判决认定2号楼属于三亚市人大干部职工宿舍楼，并无不当。
独家代理合同约定，本项目(毛坯房）实际销售平均价格为6000元/平方米（不含商铺），双方以平均价格6000元/平方米的原则确定项目销售楼房每一套房的销售底价。但根据城市公司计算，包含2号楼在内”凯丰花园”1-7幢楼房屋销售均价为5517.68元，低于独家代理合同约定的”双方以平均价格6000元/平方米的原则确定项目销售楼房每一套房的销售底价”。而2号楼均价不到2000元/平方米，明显不属于代理销售合同中所约定的销售底价6000元/平方米的范围内。2号楼的价格与其他6栋房屋的售价相比过于悬殊。这足以证明2号楼的团购价是城市公司确定的三亚市人大干部职工宿舍楼的价格，不属于独家代理合同中约定的普通商品房的销售价。另外，城市公司也未能举证证明其已预付的佣金中已包含2号楼销售的佣金。因此，城市公司关于润泽公司的代销范围包括2号楼并应将2号楼计入佣金计算基数的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
城市公司主张其自留的35套房不应计算佣金。城市公司一审提交《凯丰花园开发商自留35套房屋具体房号表》，证明自留35套房面积3560.57平方米，总价款30625552元。润泽公司提出异议，认为《凯丰花园开发商自留35套房屋具体房号表》从未交其执行预留，且售价明显高于公开销售的平均价，无任何优惠，不符合保留房的用意和特征，亦无保留指示人，明显虚假。本院认为，《凯丰花园开发商自留35套房屋具体房号表》不足以证明城市公司已预留35套房并交润公司执行，城市公司亦未提供其他证据证明已将35套房自留房交润泽公司执行预留，且上述35套房不具备保留房的特征。故本院对城市公司关于其自留的35套房不应计算佣金的主张，不予支持。
《至2010年2月10日止凯丰花园楼房销售情况表》载明，截止2010年2月10日，凯丰花园1-7幢楼房销售561套房，总面积57764.9平方米，总价款329707591元。《2010年2月10日至同年5月30日止凯丰花园楼房销售情况表》载明又销售10套房，销售面积为915.55平方米，价款为5708715元。润泽公司合计销售571套房，销售总面积58680.45平方米，销售总价款335416306元。扣除2号楼84套房，面积11376.52平方米，价款22705922元。润泽公司共计销售487套房，销售总面积47303.93平方米，销售总价款312710384元。根据独家代理合同约定，底价佣金：销售总面积47303.93平方米×6000元/平方米×1.3%＝3689706.54元；溢价佣金：销售总面积47303.93平方米×（总价款312710384元/销售总面积47303.93平方米－销售底价6000元/平方米）×50%＝14443402元。润泽公司的佣金合计为：底价佣金3689706.54元+溢价佣金14443402元＝18133108.54元。根据一审查明的事实，在销售过程中，城市公司通过支付现金和以凯丰花园1幢202号房、302号房给刘百茹抵购房款3741080元的形式共已预付佣金6593479元。故城市公司尚欠润泽公司（含原转让给刘百茹）的佣金：18133108.54元－6593479元＝11539629.54元。因此，城市公司关于其已超额支付佣金并要求润泽公司予以返还的主张，本院不予支持。
综上所述，城市公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
二审案件受理费429729.24元、保全费5000元，由上诉人三亚市城市建设公司负担。
