湖北龙腾园林工程有限公司、宜昌和开盛世投资有限公司等其他案由执行复议执行裁定书

湖北省高级人民法院 执 行 裁 定 书 (2021)***139号 复议申请人（申请执行人）：湖北龙腾园林工程有限公司。住所地：湖北省宜昌市猇亭区猇亭大道143号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，北京立方（武汉）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖北西陵律师事务所律师。 被执行人：宜昌和开盛世投资有限公司。住所地：湖北省宜昌市西陵区沿江大道41号。 法定代表人：**，该公司总经理。 被执行人：宜昌**风动设备有限公司。住所地：湖北省宜昌市点军区点军紫阳街道***。 法定代表人：***，该公司总经理。 被执行人：宜昌皇廷酒店管理股份有限公司。住所地：湖北省宜昌市夷陵区夷兴大道142号。 法定代表人：***，该公司总经理。 被执行人：***，男，1971年3月9日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区。 被执行人：**，男，1975年11月17日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区。 湖北龙腾园林工程有限公司（以下简称龙腾园林公司）不服湖北省宜昌市中级人民法院（以下简称宜昌中院）（2020）鄂05执异56号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 宜昌中院在执行申请执行人龙腾园林公司与被执行人宜昌和开盛世投资有限公司（以下简称和开盛世公司）、宜昌**风动设备有限公司（以下简称**公司）、宜昌皇廷酒店管理股份有限公司（以下简称皇廷公司）、***、**金融借款纠纷一案中，龙腾园林公司对宜昌中院处置被执行人和开盛世公司的在建工程“大城往来酒店”的土地使用权的受偿顺序提出书面异议。龙腾园林公司异议请求确认其对和开盛世公司位于宜昌市伍家岗区房屋所对应的分摊土地使用权的价款1109.0898万元享有优先受偿权。 宜昌中院**，该院生效的（2019）鄂05民再12号民事判决认定：2012年1月9日，和开盛世公司与宜昌夷陵农村合作银行西陵支行签订《固定资产借款合同》一份，约定和开盛世公司向宜昌夷陵农村合作银行西陵支行借款5000万元，借款用途为宜昌市伍家岗区大城往来酒店项目建设资金，借款期限为36个月，即从2012年1月9日起至2015年1月8日止，月利率为7.205‰。和开盛世公司以其位于宜昌市伍家岗区的大城往来酒店在建工程提供抵押担保，**公司、皇廷公司、***、**分别提供连带责任保证。双方还约定，借款人未按期归还借款的，在约定利息基础上加收50%的罚息。借款合同签订当天，和开盛世公司与宜昌夷陵农村合作银行西陵支行签订了《抵押合同》，约定和开盛世公司以位于宜昌市伍家岗区的大城往来酒店在建工程【国有土地使用权证：宜市国用（2010）第1××5号；建设用地规划许可证：地字第宜市规用地（2010）096号；建设工程规划许可证：建字第宜市规建永（2011）420号；建筑工程施工许可证××号】为上述债务提供抵押担保。**公司、皇廷公司、***、**分别与宜昌夷陵农村合作银行西陵支行签订了《保证合同》，约定保证人对和开盛世公司的上述债务提供连带责任保证。保证范围包括主合同项下全部债务本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付费用（包括但不限于律师费、诉讼费）。同时约定，主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由主债务人提供还是由第三人提供，保证人自愿放弃将抵押物变卖、拍卖后清偿债务的抗辩权，债权人有权要求保证人对债务承担连带清偿责任。若债权人将债权转让给第三人的，无需经保证人同意，保证人继续按照本合同的约定承担保证责任。2012年1月10日，双方在宜昌市房产管理局办理了在建工程抵押登记，证号为宜市房建***字第2××1号。合同签订后，宜昌夷陵农村合作银行西陵支行于2012年1月11日至2012年5月23日向和开盛世公司发放贷款5000万元。2012年9月21日，中国银行业监督管理委员会湖北监管局批准湖北三峡农村商业银行股份有限公司（以下简称三峡农商行）开业，原宜昌夷陵农村合作银行自行终止，其债权债务由三峡农商行承继。截止2014年12月30日，和开盛世公司尚欠三峡农商行借款本金23543838.23元、利息1213057.03元。2015年1月8日，龙腾园林公司与三峡农商行签订《债权转让协议书》，约定三峡农商行将其对和开盛世公司的债权合计24756895.26元及相关从权利一并转让给龙腾园林公司。2015年3月3日，三峡农商行在宜昌市西陵区公证处的公证下向和开盛世公司、**公司、皇廷公司、***、**邮寄送达了《债权转让通知》。2015年3月1日，龙腾园林公司为实现债权与湖北诚业律师事务所签订《委托代理合同》，约定湖北诚业律师事务所指派**、李秋月律师代理本案诉讼，龙腾园林公司缴纳律师代理费49万元。2013年3月至9月期间，三峡农商行在宜昌市房地产权监理处办理了大城往来酒店在建工程总面积12021.47平方米的预售房屋抵押权注销登记。注销的在建工程预售房屋明细如下：1.预告登记证号××，产籍号03-0090-0179-001601，面积924.74平方米；2.预告登记证号××，产籍号03-0090-0179-002001，面积924.74平方米；3.预告登记证号××，产籍号03-0090-0179-001001，面积924.74平方米；4.预告登记证号××，产籍号03-0090-0179-001101，面积924.74平方米；5.预告登记证号××，产籍号03-0090-0179-002101，面积449.71平方米；6.预告登记证号××，产籍号03-0090-0179-002102，面积474.88平方米；7.预告登记证号××，产籍号03-0090-0179-001701，面积924.74平方米；8.预告登记证号××，产籍号03-0090-0179-000501，面积924.74平方米；9.预告登记证号××，产籍号03-0090-0179-001801，面积924.74平方米；10.预告登记证号××，产籍号03-0090-0179-001901，面积924.74平方米；11.预告登记证号××，产籍号03-0090-0179-001301，面积924.74平方米；12.预告登记证号××，产籍号03-0090-0179-001201，面积924.74平方米；13.预告登记证号××，产籍号03-0090-0179-001401，面积924.74平方米；14.预告登记证号××，产籍号03-0090-0179-001501，面积924.74平方米。 宜昌中院再审认为，三峡农商行在将案涉债权转让给龙腾园林公司之前，已对大城往来酒店总面积12021.47平方米预售房屋的在建工程抵押办理了注销登记，龙腾园林公司对上述已办理在建工程抵押注销登记的12021.47平方米预售房屋拍卖、变卖的价款不享有优先受偿权。原审判决对此认定有误，再审应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十一条、第一百九十八条、第二百零四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十条第一款第五项、第一百八十八条、第一百九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零三条、第四百零七条第二款规定，判决：一、撤销宜昌中院（2015）***中民一初字第74号民事判决；二、宜昌和开盛世投资有限公司在本判决生效后立即清偿湖北龙腾园林工程有限公司截止2014年12月30日的（受让）借款本息24756895.26元，以23543838.23元为本金基数从2015年1月9日起至借款清偿之日止按月利率7.205‰支付利息并加付50%的罚息，支付湖北龙腾园林工程有限公司为实现债权而支付的律师代理费49万元。三、宜昌**风动设备有限公司、宜昌皇廷酒店管理股份有限公司、***、**对上述债务承担连带清偿责任。四、***和开盛世投资有限公司未履行本判决第二项确定的义务，则湖北龙腾园林工程有限公司对位于宜昌市伍家岗区的大城往来酒店在建工程除已注销抵押的12021.47平方米房屋以外的部分拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。五、驳回湖北龙腾园林工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费168034元，由宜昌和开盛世投资有限公司、宜昌**风动设备有限公司、宜昌皇廷酒店管理股份有限公司、***、**共同负担。 经申请执行人龙腾园林公司申请，宜昌中院立案执行龙腾园林公司与和开盛世公司、**公司、皇廷公司、***、**金融借款纠纷一案，执行中龙腾园林公司主张其对被执行人和开盛世公司所有的“大城往来酒店”项目在建工程的负一层、第一层至第四层、第六层至第九层房屋所对应的分摊土地使用权的价款1109.0898万元享有优先受偿权，宜昌中院经审查通知龙腾园林公司对上述分摊土地使用权没有抵押权，不能优先受偿。龙腾园林公司遂提出异议。 宜昌中院同时根据宜昌夷陵农村合作银行西陵支行与和开盛世公司2012年1月9日签订的《抵押合同》**，上述在建工程抵押时，尚处于基层梁浇筑、土石方回填阶段。 宜昌中院认为，《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押….抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”第一百八十七条规定“以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押***记时设立。”对于在建工程、土地使用权分开抵押的，能否视为一并抵押，法律法规没有规定，对此《城市房地产抵押管理办法》第十一条规定“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押”，但对在建工程未完工部分抵押的，其土地使用权是否也随之抵押，该规章没有规定。龙腾园林公司对涉案被执行财产“大城往来酒店”在建工程仅在宜昌市房管局办理了抵押登记，未在土地管理部门就土地使用权办理抵押登记，且本案“大城往来酒店”办理在建工程抵押时，该在建工程尚未完工，仅处于基层梁浇筑、土石方回填阶段，故龙腾园林公司主张其对抵押的在建工程楼层房屋所对应的分摊土地使用权具有抵押权没有法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十六条第一款，裁定：驳回湖北龙腾园林工程有限公司的异议请求。 龙腾园林公司向本院申请复议称，1.在建工程抵押土地使用权随之一并抵押，抵押合同的抵押物实际为房屋及土地使用权，提交登记机关备案的抵押资料包括土地使用权证；2.异议裁定曲解了再审判决原意，再审判决判项显然包括剩余房屋及其分摊的土地使用权，而且异议裁定对法律理解适用错误；3.涉案在建工程早已完工，在建工程抵押应视为转为建筑物抵押登记，根据房地一体原则，土地使用权应视为一并抵押。请求：撤销宜昌中院（2020）鄂05执异56号执行裁定，裁定龙腾园林公司对和开盛世公司位于宜昌市伍家岗区房屋所对应的分摊土地使用权的价款1109.0898万元享有优先受偿权。 本院**，宜昌中院**事实属实。 本院认为，在建工程抵押是指抵押人以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式进行抵押的行为。原《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押….抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”第一百八十七条规定“以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押***记时设立。”原《中华人民共和国担保法》第三十六条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。”依据上述法律规定，在建工程抵押权作为一种单独的抵押权类型，除当事人在抵押合同中另有约定外，其抵押物范围包括建设用地使用权。宜昌中院以对在建工程未完工部分抵押的其土地使用权是否也随之抵押没有相关规定为由，认定龙腾园林公司主张其对抵押的在建工程楼层房屋所对应的分摊土地使用权具有抵押权没有法律依据。在采取“房随地走”和“地随房走”的双向统一原则，法律并无对“正在建造的建筑物”做出相反定义的情况下，在建工程抵押权作为《中华人民共和国物权法》所规定的民事权利不因任何不当限制而减损，案涉土地使用权应当视为一并抵押。 综上所述，龙腾园林公司对其享有抵押权的“大城往来酒店”在建工程所对应的分摊土地使用权价款享有优先受偿权。宜昌中院异议裁定认定事实清楚，但适用法律不当，结果应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第（二）项的规定，裁定如下： 一、撤销湖北省宜昌市中级人民法院（2020）鄂05执异56号执行裁定； 二、湖北龙腾园林工程有限公司对“大城往来酒店”在建工程所享有抵押权的（已注销部分除外）对应分摊土地使用权价款在其请求数额范围内享有优先受偿权。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　徐　飞 二〇二一年六月二十二日 法官助理　*** 书 记 员　***