青海千墨设计装饰工程有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）青28民终813号

上诉人（原审原告）：青海千墨设计装饰工程有限公司，统一社会信用代码：91630104MA7528XC5C。住所地：西宁市城西区银羚大街36号17号楼1单元1232室。

法定代表人：刘士同，该公司经理。

委托诉讼代理人：李洪顺，青海辉湟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘长国，男，汉族，公民身份证号码XXX，住青海省西宁市城西区，系该公司员工。

被上诉人（原审被告）：***，男，1987年5月16日出生，汉族，公民身份证号码6301051987********，住址青海省西宁市。

被上诉人（原审被告）：湖北金湖建设工程有限公司，统一社会信用代码：91420582182557263J，住所地：宜昌市当阳草埠湖镇头山。

法定代表人：台士品，该公司总经理。

委托诉讼代理人：汪雪强，青海鑫辰律师事务所律师。

上诉人青海千墨设计装饰工程有限公司（以下简称“青海千墨公司”）因与被上诉人***、湖北金湖建设工程有限公司（以下简称“湖北金湖公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省大柴旦矿区人民法院（2021）青2891民初179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人青海千墨公司法定代表人刘士同及委托诉讼代理人李洪顺、刘长国，被上诉人***、湖北金湖公司委托诉讼代理人汪雪强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

青海千墨公司上诉请求：1．请求二审法院依法撤销原审判决，并改判支持上诉人的一审1671099.3元工程款的诉讼请求。2。一审、二审的诉讼费全部由二被上诉人承担。

事实和理由：一、原审认定事实不清原判以大柴旦温泉游泳馆室内装修工程施工承包合同施工工期从2018年8月1日至2018年12月1日，被告***与原告青海千墨设计装饰工程有限公司签订合同后，原告组织工人进场施工，施工期间被告***多次垫付施工所需材料款，对此上诉人认为：被上诉人只一次购买了门窗材料并代付了材料款65304元，而不是所谓的多次垫付，在原审庭审中，被上诉人***并未提供垫付材料款证据原件而全部是复印件，而原审法庭却对此予以认定是有效证据，认为是多次垫付，此认定违反了《民事诉讼法》的规定。二、原审认定事实错误原判认为“原告离场后，被告***自行组织人员进行了施工”，对此，上诉人认为：上诉人自施工开始至施工结束，一直委派项目经理在场负责施工事宜，并不存在离场之事，况且被上诉人***并没有组织人员施工，而只是联系了几名瓦工给上诉人，在原审庭审中，被上诉人***并未提供证据证明自己购买了施工所需的材料及支付人员工资，而原审认定被上诉人自行组织人员施工与事实不符。原审还认定“被上诉人***组织工人进行了施工，原告实际完成的工程量已无法确认”。上诉人认为，从2018年8月27日至2019年1月15日施工期间，被上诉人湖北金湖公司总累计支付***工程进度款1949195元，而上诉人只收到110万的工人工资及材料款，剩余849195元并未支付给上诉人，而在被上诉人***与湖北金湖公司最后结算时工程总价款为2129195元，在被上诉人***未提交任何证据证明其所完成的工程价款的情况下，被上诉人***与湖北金湖公司之间结算的工程价款2129195元当中，扣除合同价以外的铝方通价款，都是由上诉人完成的工程价款的一部分，而原审却以无法确认为由驳回上诉人的全部诉讼请求完全显失公平。三、原审在认定证据三性方面违反了《民事诉讼法》的规定在判决中针对原告所提交证据的三性只字未提，而对被上诉人只提交的证据复印件所证明的事实在上诉人不予质证的情况下，原判决予以采纳，严重违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四十七条之规定。综上所述，原判认定事实错误，判决显失公平，望二审法院在查明事实的基础上，作出公正的判决，以维护上诉人的合法权益。

被上诉人***辩称：青海千墨公司上诉理由与事实不符，一审所提供证据属虚假，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

被上诉人湖北金湖公司辩称，驳回被答辩人上诉请求，维持原判。事实与理由：一、原审事实清楚。1、金湖公司提交的证据可以证实千墨公司中途退场的事实。2．金湖公司提交的证据足以证实已将***的工程款和材料费全部付清，一审中各方当事人对此均已认可。二、原审适用法律准确。1、千墨公司对其实际完成的工程量和工程款负有举证责任，一审中千墨公司未能举证证实其实际完成的工程量和工程价款，应当承担不利后果。2、千墨公司所举证据均为其单方制作，一审中金湖公司和***均不认可，故一审判决不予采信符合法律规定。3、金湖公司与***之间的施工合同已经解除，双方的工程款已经结算清楚，并已足额支付，金湖公司不存在欠付工程款的事实，没有义务承担超出与***结算款数额以外的债务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）第43条第二款只是规定发包人在欠付工程款范围内承担内对实际施工人承担责任，并未规定承包人在欠付工程款范围内承担责任，所以千墨公司无权要求金湖公司支付工程款。三、原审程序合法。一审中，金湖公司提交为证据原件，当庭质证时千墨公司对金湖公司的证据予以认可，并未提出异议。千墨公司是本案原告，一审重点审查的是千墨公司实际完成的工程量和工程价款，以及***是否欠付千墨公司工程款，对此千墨公司并未提交有效证据加以证实，应当承担举证不能的后果。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。

青海千墨公司向一审法院起诉请求：1．被告***向其支付尚欠工程款1671099.3元；被告***支付利息158754.43元（2019年5月1日至向原告付清本息之日，暂时计算为730天，具体按实际天数计算，按利率4.75％计算）；以上两项共计1829853.73元；2．判令被告湖北金湖公司对以上款项承担连带给付责任；3．本案诉讼费由二被告共同承担。

一审法院认定事实：2018年8月3日被告湖北金湖与被告***签订了《大柴旦温泉游泳馆室内装修工程施工承包合同》。合同约定：“甲方以专业工程分包的方式承包给乙方。工程承包价款采用固定总价包干，合同总价款为4000000元。工期自2018年8月1日至2018年12月1日。乙方不得将本分包合同项下的工作内容转包给他人，否则视为违约，甲方解除合同并对乙方进行处罚”。2018年8月4日，被告***与原告青海千墨签订了《大柴旦温泉游泳馆室内装修工程施工承包合同》，合同约定“本合同承包范围内的工程，甲方以专业工程分包的方式承包给乙方。工程承包价款采用固定总价包干，合同总价为3600000元。合同签订后7日内，甲方向乙方支付工程预付款300000元，工程进度款按月支付，由乙方每月25日前向甲方书面申报进度款，经甲方审核后于次月10日前按审核工程量的60％付款，工程全部完工，甲方支付至合同总价款的80％，乙方项目完工经甲方初步验收合格，并会同甲方完成项目竣工结算后，甲方支付至合同总价款的90％，乙方配合完成整个项目的竣工验收及交付，甲方支付除质保金外的全部款项。施工工期自2018年8月1日至2018年12月1日”。被告***与原告青海千墨签订合同后，原告组织工人进场进行施工。施工期间被告***多次垫付施工所需材料款，后原告在工程未完工的情况下离场。期间，被告***于2018年8月29日向原告支付200000元、2018年10月24日支付200000元、2018年11月9日支付50000元、2018年11月28日支付100000元、被告湖北金湖支付工人工资550000元，共计1100000元。原告离场后，被告***自行组织人员进行了施工。2019年3月20日，被告湖北金湖与被告***签订《解除施工合同协议书》，经双方协商就撤场及结算达成协议，结算金额为2129195元，所有款项现已全部结清。

经查，原告青海千墨与被告***签订的合同中约定，工程进度款按月支付，原告需向被告***以书面形式申报工程进度。原告称其向被告***申报了工程进度，被告***不予审核，但无法举证证明申报过工程进度的事实。

再查，原告离场时未与被告***进行结算。原告当庭出示的《结算总价单》，系原告单方面制作，未经合同双方共同确认，且在原告离场后，被告***组织工人进行了施工，原告实际完成的工程量已无法确认。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。涉案工程实施发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，应当适用当时的法律、司法解释的规定。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本案中，原告青海千墨在未完成施工内容的情况下离场，且未及时与被告***进行结算，其当庭提供的《结算总价单》系单方面制作，并不能证明已经实际完成的工程量。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。原告未能就其该项诉讼主张提供证据加以证实，故法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案被告湖北金湖并非案涉工程发包人，且已履行全部付款义务，故原告亦无权要求被告湖北金湖在欠付工程款范围内承担连带责任。综上所述，原告青海千墨的诉讼请求不能成立，法院不予支持。依照，《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告青海千墨设计装饰工程有限公司全部诉讼请求。案件受理费10634.34元，由原告青海千墨设计装饰工程有限公司负担。

本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了六份证据。在原审中金湖公司已经提交过，但证明方向不同。1、工程支付明细表，湖北金湖公司支付给***的，支付了1949195元，证明1949195元所对应的工程都是由青海千墨公司完成的。2、分布分项工程量清单计价表，证实这个计价清单里面载明的包括地面铺砖、防水的处理、男女更衣室的瓷砖、大小会议室的吊顶瓷砖、总经理办公室的吊顶瓷砖、布草间的装饰装修、包括休息区的过廊、负一层的装饰装修、一层大厅的装饰装修、超市库孱的装饰装修、消控室的装饰装修、一层的排烟机厉、空调机厉、配电室及其他设备区域的装饰装修、二楼游泳大厅的装饰装修、二楼每个孱间的装饰装修、消防通道的装饰装修、电器开关的安装、给排水的电器安装、干挂石材的基础、干挂石材、卫浴安装、电工基础桥架、油漆、乳胶漆。3、解除施工合同协议书，证明2019年1月15日，湖北金湖公司和***最终结算时扣了湖北金湖公司欠***的180000元，工程总价款是2129195元。4、证明一份，证明未完成的工程湖北金湖公司和***结算时明确了哪些活没有干完，其中包括楼梯扶手的活，大理石干挂的活是湖北金湖公司请王**红干的，最后给了20000元的劳务费。另电器开关的活也是没有干完的，请了第三方张贵东继续干，劳务费20000元是有瀚海雄狮公司替金湖公司付的。主要证明千墨公司在80％的活干完之后，剩余没干完的由湖北金湖公司请人干完，并将劳务费支付完毕。5、大柴旦雪山游泳馆工程进度申请表，该表是由千墨公司向***申请，要求他支付2018年8月13日到2018年10月20日青海千墨公司所完成的工程量价款1532795元。对方没有回复，钱也没给。6、大柴旦法院的裁定执行书一份，主要证明千墨公司的项目经理刘长国租赁的是格尔木市东海建材租赁站的脚手架一值在游泳馆的工地上使用，知道2019年10月份才归还，租赁费23820元也已支付完毕。被上诉人***质证意见：证据1到4是由湖北金湖公司在一审当中提交的。对于证据5、6的证明方向与事实不符，***所完成的工程变成千墨公司所完成的工程。千墨公司称他们完成了工程的80％，千墨公大理石材的干挂连基层都没做，是由金湖公司完成的。证据5、2018年8月入场到2018年10月，上诉人所称工程进度完成1500000元左右，截止到2018年11月底，是***本人去广州采购游泳馆所有的吊顶，千墨公司的负责人杨蓓乘***不在，带人将刘长国殴打致住院，让刘长国写下字据：“从此雪山温泉工地跟千墨公司无关”，让刘长国自己负责，大柴旦派出所有记录，以及多方人可证明，截止到2018年11月底，才完成了基础作业，满打满算展开的工程量不到1000000元，从侧面可以反映，上诉人所称2018年10月份就完成的工程量为1500000元左右为谎言。对于第六份证据，不认可，不予以回答。湖北金湖公司发表质证意见：上诉人提交的证据一到四确实是我们提交的，是真实的。证实金湖公司已经将工程款给***付清。工程进度很慢，一审当中我方提交了大柴旦温泉游泳馆室内装修工程现场施工若干问题备忘录，备忘录中明确施工进度严重滞后，另外强调要求***将千墨公司于2018年9月25日清场，对照我们付款进度。对于证据2，金湖公司和***于2019年3月20日所做的已完工程量的清算，其中包括千墨公司前期所做工程，也包括了***自行施工完成的工程量，所以对上诉人的证明方向是不予认可的。对于证据3，2129195元的工程款中包括了第二条明确的木转印铝方通吊顶材料及相关费用400000元，还有霁星材料74448.5元，上诉人提到的楼梯扶手前期已定做，但未安装，费用由金湖公司直接支付，干挂石材也是一样，电工班组是前期基础部分的尾活，是业主方自行完成的，从金湖公司与***的解除协议中的第四条，也明确***已订购加工，但尚未付款，未运至现场的大理石瓷砖，由金湖公司负责同材料商进行结算，可以看出大理石瓷砖等工程千墨公司并没有施工。协议第九条约定***收到剩余款项3日内清理所属机械设备、生活物品等，所以上诉人称机械设备脚手架用至2019年10月我方不认可。对于证据5，如果千墨公司确实有这些证据，应当在一审当中提交，一审未提交、二审提交显然不符合常理。从千墨公司自行制作的证据中也可以推断出千墨公司存在中途退场的情形。

二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。建设工程施工合同签订及涉案工程实施均发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，应当适用当时的法律及司法解释。2018年8月3日被上诉人湖北金湖公司与被上诉人***签订了《大柴旦温泉游泳馆室内装修工程施工承包合同》。同年8月4日，被上诉人***与上诉人青海千墨公司签订了《大柴旦温泉游泳馆室内装修工程施工承包合同》，将其应当履行的义务转给青海千墨公司。上述合同关系表明，青海千墨公司是大柴旦温泉游泳馆室内装修工程项目的实际施工人。但本案中，上诉人青海千墨公司在未完成施工内容的情况下离场，且未及时与被上诉人***进行结算。青海千墨公司二审当庭提供的《结算总价单》系单方制作，并不能证明已经实际完成的工程量，上诉人就其该项诉讼主张未能提供证据证实，应当承担不利后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）第43条第二款：“实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。湖北金湖公司与***之间工程款已结算，湖北金湖公司已足额支付***工程款，不存在欠付的事实，并且双方的施工合同已经解除，湖北金湖公司没有义务承担超出与***结算款数额以外的债务。故湖北金湖公司不承担责任。上诉人青海千墨公司的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21268.73元，由上诉人青海千墨设计装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨　　俊　　秀

审 判 员　    韩文新

审 判 员　    吕福成

二〇二二年一月十三日

法官助理　    全晓岚

书 记 员　    周本太