上诉人某某、某某与被上诉人沈阳市大东区房产局、沈阳市东城市政建设有限责任公司、沈阳市东城市政建设有限责任公司大东分公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民事判决书

（2018）辽01民终3426号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年12月4日出生，满族，无职业，***沈北新区。

委托诉讼代理人：***，辽宁乾开律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，女，1962年2月26日出生，汉族，沈阳市和平区市场监督管理局职员，***铁西区。

委托诉讼代理人：***，辽宁东拓律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：沈阳市大东区房产局，住所地沈阳市大东区大东路26号。

法定代表人：**，职务：局长。

委托诉讼代理人：**，男，1963年2月12日出生，汉族，系该局职员。

被上诉人（原审被告）：沈阳市东城市政建设有限责任公司，住所地沈阳市大东区洮昌街40号。

法定代表人：赵俊，职务：总经理。

委托诉讼代理人：裴连海，男，1964年2月7日出生，汉族，该公司职员。

被上诉人（原审被告）：沈阳市东城市政建设有限责任公司大东分公司，住所地：沈阳市大东区大什字街237号三层。

负责人：***，职务：经理。

委托诉讼代理人：裴连海，男，1964年2月7日出生，汉族，该公司职员。

上诉人***、上诉人***因与被上诉人沈阳市大东区房产局（以下简称大东房产局）、沈阳市东城市政建设有限责任公司（以下简称东城公司）、沈阳市东城市政建设有限责任公司大东分公司（以下简称大东分公司）建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院(2016)辽0104民初6728号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月16日立案后，依法组??合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判；要求***、大东房产局、东城公司、大东分公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：工程是***投资，***干的活，***已将10万元交给***，工程总结算款855997元应该全部给***。***是实际施工人，也是实际投资人。

***上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判鉴定费不应由***负担8108元；一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：工程总造价是647698.99元，原审判决按照85万元计算是错误的；原审认定***花费砂石款及铲土运费5万元、水稳料10万元是错误的；原审计算水泥款28090元计算错误，应为17335元；原审鉴定认定的***做错部分材料款未扣除。

大东房产局未答辩。

东城公司、大东分公司辩称???东城公司、大东分公司是房产局的下属企业，***负责这个标段施工，东城公司、大东分公司是与***签订的合同，东城公司、大东分公司与***的工程款已经结算清楚，支付给***85万元，***与***之间的关系东城公司、大东分公司并不清楚。

***向一审法院起诉请求：1、判令本案***、大东房产局、东城公司、大东分公司立即支付拖欠工程65万元，并且对该工程偿付承担连带责任；2、判令***向***返还履约保证金5万元；3、本案诉讼费用由***、大东房产局、东城公司、大东分公司承担。

一审法院认定事实：***与**群系夫妻关系，***于2016年8月6日死亡。大东分公司不具备独立的法人资格，其隶属于东城公司。2013年7月20日，大东分公司与***签订施工（安全）合同，将2013年大东区新东四街老旧小区道路修缮项目（二十三）标段发包给***，承包方式为施工主材（沥青砼、边石、方砖）由大东区政府采购中心通过招投标采购，人工费、及其他材料和施工设备由施工队自行采购和安排；质量保修期为两年，***应交纳履约保证金5万元，待工程验收合格后一次性返还。***与大东分公司签订合同后，将该工程交给***进行施工，***向大东分公司交付保证金5万元。在施工过程中，***除承担人工费外，还支出沙石款和残土运费5万元，施工设备费用62000元，水稳料、水泥和其他杂项支出131846元。其他施工所需沙石等材料和费用均由***提供。该工程于2013年11月7日完工并交付使用。工程完工后，大东分公司与***进行了结算，该工程的结算工程款金额为855997元（其中5997元是***），大东分公司先后向***支付工程款85万元，***给付***20万元。

另，在施工过程中，***带领的施工队因弄错施工地点，误将大东区新东四街19-2号楼前人行道路当做施工路段，重新给该路段铺设荷兰砖，造成人工费、材料费等各项费用的增加。依***申请，一审法院委托辽宁华元工程造价咨询有限公司对涉案合同工程的人工费沙石用量进行鉴定，鉴定结论为工程总造价662979.32元，人工用时为：普工1366工日，技工680工日，工程造价为144028.95元；砂石用量为450.52立方米，工程造价72157.7元。***对该鉴定意见中水泥稳定砂砾和混凝土的砂石用量及沥青运输费用提出复议申请，该鉴定公司对此复议意见予以回复，结论为水泥稳定砂砾用量735.17吨，荷兰砖下混凝土垫层工程量为156.15立方米，沥青运输费用为15280.44元。***支付鉴定费17000元。

一审法院认为，大东分公司与***签订施工（安全）合同???将本案工程交给***施工，***又将本案工程交给***实际施工，***与***之间存在合同关系。****主张其与***口头约定，***按工程总价款的10%提取利润，但未能提供证据予以证明，故应视为合同对此没有约定。按照双方提供的证据和鉴定意见书，本案的砂石用量远远大于***所支出的此项费用，由此可以认定除***投入人工费及其他机械费、材料费外，***对该项工程也有投入，故该项工程所得工程款85万元，应当根据等价有偿和公平原则，按照各自的投入比例予以分劈。***除人工费外机械费和材料费的投入共计243846元。***诉称其人工费支出为34万元，但因***所带领施工队曾造成施工地点错误而导致人工费的增加，故该项费用应当以鉴定意见为准，即人工费为144028.95元，***的投入合计387874.95元。根据鉴定意见，因沥青无需***和***运输，故该项工程总造价为647698.88元（662979.32元-15280.44元），***投入所占比例为60%，故应当分得85万元工程款的60%，即51万元，因***已支付其20万元，故还需支付31万元。***与**群系夫妻关系，该笔债务因系夫妻存续期间发生，应属夫妻共同债务，***死亡后，应由***予以清偿。

对***要求大东房产局、东城公司、大东分公司连带给付工程款的诉讼请求，因该大东房产局、东城公司、大东分公司与**新不存在合同关系，且大东分公司已将工程款85万元给付***，故不予支持。但***要求返还履约保证金5万元的诉讼请求，***已提供向大东分公司交纳履约保证金5万元的证据，现该工程已竣工并交付使用，故此款应当予以返还。另因大东分公司系东城公司的分支机构，故应当由东城公司承???返还的民事责任。

一审判决：一、被告***于本判决生效后十日内给付原告***工程款31万元；二、被告沈阳市东城市政建设有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告***履约保证金5万元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费10800元，由***负担3800元，***负担5950元，沈阳市东城市政建设有限责任公司负担1050元，鉴定费17000元，由***负担8892元，由***负担8108元。

二审中，***提交了录音证据，本院组织当事人进行了质证，其他当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案中大东分公司与***签订施工（安全）合同??事实存在，大东分公司将工程交给***后***又将本案工程交给***实际施工的事实亦存在。现***与***之间的主要争议焦点为除主材外的其他材料由谁提供，****与***之间没有书面合同，故原审法院按照双方提供的证据和鉴定意见书，考虑本案的砂石用量远远大于***所支出的此项费用，故认定除***投入人工费及其他机械费、材料费外，***对该项工程也有投入并无不当，对所得工程款85万元按照各自的投入比例予以分配亦无不当，本院予以确认。

综上所述，***、***的上诉请求，均没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9750元，由***负担3800元，由***负担5950元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员相蒙

审判员*铮

二〇一八年六月五日

法官助理***

书记员***

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。