某某、沈阳鑫通建设工程有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

吉林省洮南市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）吉0881民初2645号

原告：**，男，1977年4月15日出生，汉族，住长春市朝阳区。

委托诉讼代理人：关卫东，吉林智迪律师事务所律师。

被告：沈阳鑫通建设工程有限公司。

法定代表人：赵光辉。

委托诉讼代理人：吕莉萍，吉林创一律师事务所律师。

被告：**，女，1985年5月19日出生，汉族，住长春市南关区。

委托诉讼代理人：吕莉萍，吉林创一律师事务所律师。

原告**与被告**、沈阳鑫通建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2021年9月6日立案后，依法适用简易程序，于2021年10月19日公开开庭进行了审理，原告**及其委托诉讼代理人关卫东，被告沈阳鑫通建设工程有限公司、被告**共同委托诉讼代理人吕莉萍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

**向本院提出诉讼请求：1、请求判令二被告返还原告保证金451，680.35元及利息；2、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2018年6月原告经与被告1沈阳鑫通建设工程有限公司（以下简称沈阳鑫通公司）协商后，以沈阳鑫通公司名义投标洮南市2018年度高标准农田建设项目八标段（以下简称农田项目）。中标后洮南市高标准农田建设项目领导小组办公室要求外埠中标外埠建筑企业需在洮南市设立分支机构，分支机构独立进行工程施工、验收及结算事宜，并在当地办理缴税事宜。按照领导小组办公室要求被告1沈阳沈阳鑫通公司在洮南市注册成立了沈阳鑫通建设工程有限公司洮南分公司（以下简称洮南分公司）。原告以洮南分公司名义实际施工了此项目，于2019年完成施工及验收。洮南市高标准农田建设项目领导小组办公室向洮南分公司转账工程款10，118，941.76元。因二被告要求原告交纳项目履约保函保证金20万元和成立分公司保证金30万元。原告的项目部人员孙鹏、李伦代原告分别向洮南分公司负责人**建设银行卡（卡号：×××于2018年9月12日转款20万元，于2019年1月21日转款30万元，合计50万元。此保证金在原告协助沈阳鑫通公司办理完洮南分公司工商登记注销、税务结清、银行账户撤销等事宜后应返还原告。沈阳鑫通洮南分公司在2021年4月27日已完成工商登记注销、税务结清、银行账户撤销等事宜。原告认为，按原告与被告1沈阳鑫通公司约定，被告1应在支付工程所需的材料费、劳务费、机械租赁费、税款等款项，扣取工程总造价2％的管理费后，将剩余款项支付给原告。本案中，洮南分公司共收取工程款10，118，941.76元。被告1在洮南分公司账户支付材料费、劳务费、机械租赁费总计9，641，940.6元（此项费用原告已开具增值税发票交付被告），支付银行账户自动扣税款326，580.86元，被告合计支付9，968，521.46元。支付后账户结息3，638.89元，综合以上账户余额应有154，059.19元。此剩余款项由洮南分公司账户转入沈阳鑫通公司。加上此前被告应返还原告的500，000元保证金，被告应返还原告合计金额654，059.19元。原告再向沈阳鑫通公司交纳工程总价2％的工程管理费202，378.84元，最终二被告须向原告返还保证金451，680.35元。上述款项，原告曾多次催讨，但二被告以种种理由推脱拒不给付，原告无奈诉至贵院，请依法公正审理。

**、沈阳鑫通建设工程有限公司辩称，原告诉讼请求没有事实根据，根据答辩人与原告之间的协议，原告应向答辩人支付工程管理费，按照工程总造价值百分之二收取，因原告在洮南项目地开办项目分公司，分公司产值与总公司财务报表、并表核算计算税率，总公司按照所得税百分之二向原告收取税额。在项目开办过程中答辩人**根据原告**的指示替**偿还朱婷婷保证金30万元，其中根据**告知在项目材料款中少支付其10万元，由**替其偿还朱婷婷保证金30万元，**与答辩人协商本项目由**以答辩人沈阳鑫通公司名义施工，应交付建造师费3万元，所以原告诉求返还数额金额不属实。答辩人认为应扣减在50万保证金中扣减所得税、管理费和建造师费。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的证据外埠建筑企业施工纳税说明、委任书、委托扣款协议书、准予注销登记通知书、清税证明、微信截图三张，视频光盘一份、承诺书一份、微信截图一张、银行转账凭证两张、证明两份、微信截图一张、洮南分公司在洮南市农村信用合作社账户存款明细账两张、电脑截图一份、工程结算审定汇总表一份、增值税发票一份，被告**提交的**和**微信聊天截图一张、**的个人承诺书，被告沈阳鑫通建设工程有限公司提交的企业所得税的明细表、综合表、中标通知书一份、沈阳鑫通建设工程有限公司洮南分公司开具的案涉项目审定值10，118，941.76元发票11张，投标文件一份、**给**枝通过微信发送的费用说明，本院在卷佐证，并确认本案如下事实：

原告**挂靠沈阳鑫通建设工程有限公司承建洮南市2018年度高标准农田建设项目八标段工程，沈阳鑫通建设工程有限公司依据洮南市高标准农田建设项目领导小组办公室要求外埠中标外埠建筑企业需在洮南市设立分支机构，分支机构名称为沈阳鑫通建设工程有限公司洮南分公司，由**任法定代表人，独立进行工程施工、验收及结算事宜，并在当地办理缴税事宜。该工程于2019年完成施工及验收。洮南市高标准农田建设项目领导小组办公室经结算后向洮南分公司支付全部工程款10，118，941.76元。原告共向分公司交纳保证金500，000.00元。现原告认为被告扣除2％管理费后，应将保证金及剩余款项向其支付，形成诉讼。

本院认为，原告**借用被告沈阳鑫通建设工程有限公司资质并以沈阳鑫通建设工程有限公司名义承建洮南市2018年度高标准农田建设项目八标段工程，故原告**与被告沈阳鑫通建设工程有限公司之间为挂靠与被挂靠关系。原告**实际完成施工，**与发包人形成事实上的施工合同关系，原告**作为实际施工人对发包人应付工程价款享有债权请求权。依据双方举证能够确定案涉工程已结算完毕总造价为10，118，941.76元。该工程价款已由发包方洮南市高标准农田建设项目领导小组办公室全额向沈阳鑫通建设工程有限公司洮南分公司支付。被告沈阳鑫通建设工程有限公司已向原告支付9，641，940.60元，支付银行自动扣税326，580.86元，工程款剩余150，420.30元。对剩余工程款150，420.30元，被告沈阳鑫通建设工程有限公司因并未实际施工，取得该财产缺乏依据，原告主张被告沈阳鑫通建设工程有限公司将剩余工程款150，420.30元向其返还，本院应予支持。而原告主张被告支付账户结息3，638.89元，缺乏依据，本院不予支持。

关于原告主张被告返还保证金500，000.00元，依据全案证据能够认定原告向沈阳鑫通建设工程有限公司交付押金500，000.00元的事实存在。因该工程已完成施工及验收并已经结算完毕，被告沈阳鑫通建设工程有限公司应向原告返还500，000.00元。

关于原告认可应向沈阳鑫通建设工程有限公司交纳工程总造价2％的管理费202，378.84元，因被告沈阳鑫通建设工程有限公司在案涉工程中实施了对账、代付材料款、缴税等管理行为，且原被告均对原告应按工程总造价支付2％管理费202，378.84元数额无异议，且原告同意在被告应向原告返还工程款中扣除202，378.84元，对原告自愿给付行为，法律并不限制，本院予以支持。

关于**应否承担，**为沈阳鑫通建设工程有限公司洮南分公司法定代表人，在案涉工程中发生行为均为履行职务行为，**在分公司注销时未承诺对公司债务承担责任，故**在本案中不承担责任。

被告抗辩应在向原告返还保证金中扣减建造师费及企业所得税，原告并不认可，因原告与被告之间为挂靠与被挂靠关系，而挂靠行为为法律所禁止，故被告抗辩缺乏依据，其抗辩理由不能成立。

故本案被告沈阳鑫通建设工程有限公司应向原告**返还保证金500，000.00元及剩余工程款150，420.30元，共计650，420.30元，扣减双方无争议的原告自愿支付被告工程总造价2％的费用202，378.84元后，应向原告返还448，041.46元。

综上所述，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，判决如下：

一、被告沈阳鑫通建设工程有限公司于本判决生效后三日内支付原告**448，041.46元。

二、被告**不承担责任。

案件受理费8，075.00元，减半收取4，037.50元，由沈阳鑫通建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于白城市中级人民法院。

审判员　何　　　　淼

二〇二一年十一月一日

书记员　    李微