北京光翌膜结构建筑有限公司与某某、某某不当得利纠纷一审民事判决书

江苏省徐州市泉山区人民法院

民 事 判 决 书

(2018)苏0311民初3197号

原告:北京光翌膜结构建筑有限公司，住所地北京市顺义区顺平路光明街2号。

法定代表人：刘亚英，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：戴朝钢，男，1955年10月22日生，汉族，该公司法务专员，住江苏省苏州市姑苏区。

委托诉讼代理人：欧阳海连，女，1979年3月4日生，汉族，该公司文秘，住江苏省苏州市金阊区。

被告：**，男，1973年10月12日生，汉族，个体，住徐州市泉山区。

委托诉讼代理人：赵欣欣（系**妻子），女，1973年11月3日生，汉族，个体，住徐州市泉山区。

委托诉讼代理人：季顺，江苏义行律师事务所律师。

被告：***，男，1966年3月24日生，个体，住徐州市。

第三人：徐州飞虹网架（集团）有限公司，住所地徐州市泉山区火花乡火花村。

法定代表人：李荣新，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：赵敦实，男，1956年10月10日生，汉族，该公司销售顾问（退休返聘），住徐州市泉山区。

原告北京光翌膜结构建筑有限公司与被告**、***，第三人徐州飞虹网架（集团）有限公司不当得利纠纷一案，本院于2018年6月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告北京光翌膜结构建筑有限公司委托诉讼代理人戴朝钢、欧阳海连，被告**委托诉讼代理人赵欣欣、季顺，第三人徐州飞虹网架（集团）有限公司委托诉讼代理人赵敦实到庭参加了诉讼，被告***经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告北京光翌膜结构建筑有限公司向本院提出诉讼请求：1、二被告返还原告不当得利767278.5元；2、二被告承担不当得利过错行为导致原告经济损失170798元的赔偿责任；3、二被告支付原告延迟返还不当得利的利息损失72891元（自2016年7月1日起至2018年6月30日止，按银行同期贷款年利率4.75%计算）；4、案件受理费由二被告承担。事实和理由：2015年，原告依据生效法律文书确定的债权，依法申请执行第三人债务的1110000元，执行期间，原告和第三人达成执行和解，第三人将杭州市西湖区人民法院执行局即将发还第三人的执行案款1110000元债权转让给原告折抵债务。

2009年7月25日，二被告借用第三人的企业资质，承包海西州体育场罩棚钢结构工程施工项目，并以第三人名义与总承包单位浙江省建工集团有限责任公司青海分公司签订工程承包合同，被告**具体负责履行施工承包合同，实际完成钢结构材料采购制作及组织劳务机具进场施工安装。被告**在履行该施工合同过程中与总包单位发生纠纷诉至法院，由于二被告以第三人名义签订的工程承包合同，故法院判决第三人向该施工合同工程总承包单位浙江省建工集团有限责任公司青海分公司支付超付工程款和垫付劳务工资共计767278.5元。之后，海西州中级人民法院执行局向杭州市西湖区人民法院执行局发出协助执行函，并于2016年6月23日从原告到期债权即应当发还给第三人的执行案款1110000元中强制执行938076.5元，剩余执行案款171923.5元扣除执行费后发还给了原告。

以上事实充分证明，二被告以第三人名义多收合同工程款393778.5元和总承包单位垫付劳务工资373500元，共计767278.50元属于二被告不当得利，应及时返还给原告，并承担不当得利过错行为造成原告170798元经济损失的赔偿责任，还应支付原告迟延返还不当得利的利息损失72891元。

审理中，原告将第一项、第二项诉讼请求合并为要求判令被告返还原告不当得利938076.50元，其余诉讼请求不变。

被告**辩称，被告**从没有借用第三人的资质承揽该工程，原告提供的所有证据均不能证明**个人与本案诉请有任何关系，因此被告**的主体不适格，原告将**列为本案被告系诉讼主体起诉错误。**与原告和第三人不存在不当得利的事实。原告对被告**的诉请无事实和法律依据，请求法庭依法驳回原告对**的起诉。

被告***未出庭也未提交书面答辩意见。

第三人徐州飞虹网架（集团）有限公司述称，2009年7月25日浙江省建工集团海西德令哈体育场项目部与第三人签订工程承包合同，约定第三人承包浙江省建工集团海西德令哈体育场罩棚钢结构工程的制作、运输、安装等项目，该项工程交由**和***施工，工程款收支全部由**与***承担。2010年6月10日第三人将海西德令哈体育场罩棚膜结构工程交由北京光翌膜结构建筑有限公司施工。两项工程均已按期竣工，验收合格交付使用。由于合同工程款总结算产生争议，**及北京光翌膜结构建筑有限公司均以第三人名义分别提起诉讼，第三人没有收到两个施工项目的管理费。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2009年7月25日浙江省建工集团海西德令哈体育场项目部与第三人签订工程承包合同，约定第三人承包浙江省建工集团海西德令哈体育场罩棚钢结构工程的制作、运输、安装等项目，工程造价暂定为1000万元，合同单价10500元/吨，合同对双方的其他权利义务也分别作了约定，被告***作为第三人的代理人在合同上签字，合同并加盖了第三人印章。

2010年3月16日***与徐州蓝金钢结构工程有限公司（法定代表人即为本案被告**）签订加工承揽协议，约定徐州蓝金钢结构工程有限公司承包海西德令哈体育场罩棚全部钢结构制作安装，工程综合单价包干为10500元/吨，工程款按实际工程量据实结算。合同由***签字并加盖了徐州蓝金钢结构工程有限公司印章。协议签订后，徐州蓝金钢结构工程有限公司以第三人名义对该工程进行了施工制作安装，2011年6月28日该工程经验收合格。

2013年8月1日，徐州蓝金钢结构工程有限公司向本院提起诉讼，案号：（2013）泉民初字第3189号，要求***支付剩余工程款1727086元，2015年12月19日，本院作出一审判决，认定***挂靠徐州飞虹网架（集团）有限公司与浙江省建工集团青海分公司签订工程承包合同，并以个人名义与徐州蓝金钢结构工程有限公司签订加工承揽协议，认定徐州蓝金钢结构工程有限公司实际施工钢结构工程量为1076.783吨，单价10500元每吨，工程总价款11306221.5元，***已经支付1095万元，扣除***垫付的工人劳务费和脚手架人工费，判决***支付徐州蓝金钢结构工程有限公司工程款157721.5元。该判决已经发生法律效力。

2010年6月10日第三人徐州飞虹网架（集团）有限公司与原告签订海西德令哈体育场罩棚膜结构分项工程施工承包合同，将罩棚膜结构分项工程交由原告施工。

2013年3月7日原告诉至本院，案号：（2013）泉民调初字第146号，要求徐州飞虹网架（集团）有限公司给付拖欠工程款。同日经本院调解，双方达成协议，徐州飞虹网架（集团）有限公司于2013年3月30日前一次性给付原告工程款1110000元。因徐州飞虹网架（集团）有限公司未按协议履行，原告于2015年3月12日向本院申请强制执行。2015年3月25日，双方达成执行和解协议书：1、被执行人同意将杭州市西湖区人民法院（2012）杭西民初字第2141号生效民事判决书中被执行人到期债权111万元及诉讼费7395元转让给原告；2、原告放弃本案执行标的（泉山区人民法院2013泉民初字第146号民事调解书全部债权）。

2012年7月26日，徐州飞虹网架（集团）有限公司向杭州市西湖区人民法院提起诉讼，案号：（2012）杭西民初字第2141号，要求浙江省建工集团有限责任公司支付工程款111万元。2012年10月23日杭州市西湖区人民法院作出一审判决，判决浙江省建工集团有限责任公司支付徐州飞虹网架（集团）有限公司工程款111万元，并承担诉讼费用7395元。浙江省建工集团有限责任公司对一审判决不服，提起上诉，杭州市中级人民法院经审理后维持原判决。

2014年浙江省建工集团有限责任公司青海分公司向青海省海西州蒙古族藏族自治州中级人民法院提起诉讼，案号：（2014）西民二初字第38号，要求徐州飞虹网架（集团）有限公司返还超付工程款393778.5元，垫付工人工资463500元，垫付吊车租赁费500000元，赔偿设备损失526073元，合计1883551.5元；支付自2011年6月28日至2014年12月4日的资金占用利息。审理中，徐州飞虹网架（集团）有限公司提起反诉。2015年6月10日青海省海西州蒙古族藏族自治州中级人民法院作出一审判决，判决徐州飞虹网架（集团）有限公司支付浙江省建工集团有限责任公司青海分公司超付工程款393778.5元，垫付工人工资491500元，垫付吊车租赁费460000元，合计1345278.5元及相应利息，并驳回了徐州飞虹网架（集团）有限公司反诉请求。徐州飞虹网架（集团）有限公司不服提起上诉，2015年11月17日青海省高级人民法院作出（2015）青民一终字第125号民事判决书，认定涉案工程实际施工钢结构工程量为1076.783吨，单价10500元每吨，工程总价款11306221.5元，浙江省建工集团有限责任公司青海分公司已付工程款为11700000元，浙江省建工集团有限责任公司青海分公司超付工程款393778.5元，另垫付工人工资373500元，改判徐州飞虹网架（集团）有限公司支付浙江省建工集团有限责任公司青海分公司超付工程款393778.5元，垫付工人工资373500元，共计767278.5元及利息（自2011年6月29日至2014年12月4日）。之后，青海省海西州中级人民法院执行局向杭州市西湖区人民法院执行局发出协助执行函，并于2016年6月23日从应当发还给第三人的执行案款1110000元中强制执行938076.5元，剩余执行案款171923.5元扣除执行费后发还给了原告。

原告遂以诉称理由诉讼来院。

审理中，第三人认可***在海西德令哈体育场罩棚工程中对外代表第三人。

本院认为，关于被告**主体是否适格。被告**是徐州蓝金钢结构工程有限公司法定代表人，徐州蓝金钢结构工程有限公司与***签订青海省海西州德令哈体育场罩棚工程加工承揽协议，徐州蓝金钢结构工程有限公司也实际对涉案工程进行了施工和结算，故**作为被告主体不适格。原告如有证据证实徐州蓝金钢结构工程有限公司存在不当得利行为，可另案主张。

被告***虽是以个人名义与徐州蓝金钢结构工程有限公司签订加工承揽协议，但其身份已经青海省高级人民法院（2015）青民一终字第125号民事判决书认定为第三人在涉案工程上的项目经理，在本案审理过程中，第三人也认可***在海西德令哈体育场罩棚工程对外代表第三人，故其行为法律后果应由第三人承担。退一步讲，即便生效法律文书认定***挂靠徐州飞虹网架（集团）有限公司与浙江省建工集团青海分公司签订工程承包合同，因涉案工程实际施工人为徐州蓝金钢结构工程有限公司，徐州飞虹网架（集团）有限公司与浙江省建工集团青海分公司签订工程承包合同，***与徐州蓝金钢结构工程有限公司签订加工承揽协议约定的单价一致，***并无从中间牟利行为，故原告主张被告***存在不当得利的事实，仍然缺乏事实和法律依据。

综上，原告诉讼请求证据不足，对原告诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

驳回原告北京光翌膜结构建筑有限公司对被告**、***的诉讼请求。

案件受理费13900元，公告费235元，合计14135元，由原告北京光翌膜结构建筑有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。

审　判　长　　赵增尧

人民陪审员　　韩方民

人民陪审员　　牛太平

二〇一九年五月二十日

书　记　员　　柳娇宏