宁某某建筑工程有限公司、宁夏天幕门窗装饰有限公司等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）宁01民终3808号 上诉人（原审被告）：宁***建筑工程有限公司，住所地宁夏回族自治区青铜峡市小坝镇永丰北路297号。 法定代表人：**1，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，宁夏宁人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁夏天幕门窗装饰有限公司（***夏盐池天幕门窗装饰有限公司），住所地宁夏回族自治区银川市西夏区同心南路163号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡彬，宁夏天盛律师事务所律师。 原审被告：宁***房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区胜利南街1060号。 法定代表人：**2，该公司总经理。 上诉人宁***建筑工程有限公司（以下简称：鑫田建筑公司）因与被上诉人宁夏天幕门窗装饰有限公司（以下简称：天幕门窗公司）、原审被告宁***房地产开发有限公司（以下简称：鑫荣房地产公司）承揽合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区永宁县人民法院（2021）宁0121民初337号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷、调查和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 鑫田建筑公司上诉请求：1．撤销宁夏回族自治区永宁县人民法院（2021）宁0121民初337号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人天幕门窗公司要求上诉人支付工程款的诉请，或将本案发回重审。2．判决本案一审案件受理费、二审案件上诉费均由被上诉人天幕门窗公司承担。事实和理由：上诉人鑫田建筑公司对一审判决认定案涉工程款为1130794.56元无异议，但对已付工程款645000元不予认可。一、2012年7月9日，上诉人鑫田建筑公司向被上诉人支付的7000元应计入已付款。二、上诉人鑫田建筑公司以房屋抵顶工程款338496元已经完成，应计入已付款。三、被上诉人天幕门窗公司尚有价值147560元的纱窗未安装，应从1130794.56元总价款中予以扣除。综上，上诉人鑫田建筑公司已经支付被上诉人天幕门窗公司工程款990496元，扣除未施工完毕的147560元，上诉人鑫田建筑公司实际已经超付7261.44元，故不存在欠付被上诉人天幕门窗公司工程款的事实。 天幕门窗公司辩称，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，二审应当驳回上诉维持原判。 鑫荣房地产公司经本院依法传唤未到庭参加询问，亦未提交书面答辩意见。 天幕门窗公司向一审法院起诉请求：1．判令被告鑫田建筑公司支付原告塑钢安装制作工程款564652元及纱窗安装制作工程款58240元；2．判令被告鑫田建筑公司支付原告逾期付款利息138837元及实际履行之日止的债务利息（利息从2016年1月6日起按照中国人民银行同期贷款利率4.75％，暂计算2021年1月6日）；3．判令被告鑫荣房地产公司在欠付工程款范围内承担支付责任；4．本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2011年4月10日，原告与被告鑫田建筑公司签订了《工程承包合同（塑钢窗）》，约定被告鑫田建筑公司将其承建的被告鑫荣房地产公司开发的宁夏防沙治沙职业技术学院住宅区工程塑钢窗加工制作及安装工程承包给原告，工期自2011年4月10日至2011年7月31日，工程价款实行每平米252元（最终以实际面积结算）；付款方式为以总工程款50％顶房、50％支付现金。原告愿以50％工程款接受被告鑫田城住房，剩余50％工程款支付现金；如有单方违约则向对方支付合同总价款30％的违约金。合同签订后，原告开始塑钢窗加工制作，并在整体工程竣工前完成了安装，2011年10月1日至2014年1月28日期间，被告鑫田建筑公司以原告出具借款借据形式，分10笔向原告共支付现金630000元，其中：塑钢窗工程款623000元，检测费7000元；由原告向被告鑫田建筑公司出具338496元借款借据，被告鑫荣房地产公司向原告出具了房款收据，以其开发威吉斯花园的房屋抵款338496元。后由于双方未进行结算，原告也未作纱窗安装，2018年2月14日，被告鑫田建筑公司又向原告支付纱窗款22000元。2019年原告完成了纱窗安装。之后，原告因抵款房屋所处楼盘和类型与合同约定不符，且二被告又不作调换交付，要求结算支付工程价款，被告不予认可，双方产生纠纷，工程价款至今未作结算。庭审后，原告认可被告鑫田建筑公司所作案涉工程量结算价1130794.56元。 一审法院认为，原告与被告鑫田建筑公司签订的《工程承包合同（塑钢窗）》，是双方真实意思表示，系有效合同，双方应按合同约定履行各自义务。原告按约定完成塑钢窗制作安装，被告鑫田建筑公司单方结算工程总量1130794.56元，原告对此予以认可，一审法院予以确认。本案双方争议焦点一是纱窗制作安装的费用，是否包含在合同单价252元中；二是1月26日、2012年7月9日被告鑫田建筑公司分别支付的3000元住宅资料费和7000元试验费，是否属支付的工程价款；三是被告鑫荣房地产公司向原告开具338496购房收据，被告鑫田建筑公司“以房抵款”义务是否完成。关于争议焦点一。合同约定塑钢窗加工制作及安装单价每平方米252元，同时，在材料要求方面，合同第六条第5项还对纱窗用料厚度等进行约定，由此可以证明，纱窗加工制作及安装费用包含在合同约定单价252元内，因此，原告主张纱窗加工制作及安装费用另行计价，一审法院不予支持；关于争议焦点二。1月26日，原告向被告鑫田被建筑公司出具了3000元借款借据，借款借据载明借款原因“塑钢窗款”，同时，在被告鑫田建筑公司在向法庭提交的塑钢窗工程量明细表中对该3000元也予列明，但两份证据中原被告均未注明该款项为住宅资料费，因此，该3000元应以已付工程款认定。对于塑钢窗检测试验费用承担，原被告未在合同中约定，但在实际履行中，原告在2012年7月9日向被告鑫田建筑公司出具的7000元借款借据上，明确写明该款为检验费用，同时，被告鑫田建筑公司也在该借据上注明：“住宅区南片MP型塑钢窗检测费”，并予以支付，因此，该笔费用不应作为原告应承担费用计入被告鑫田建筑公司已付工程款中；关于争议焦点三。原被告虽在合同中约定，原告以接收被告鑫田建筑公司鑫田城住宅房抵付50％工程款，但在实际履行中，原告在向被告鑫田建筑公司出具了338496元借款借据后，由被告鑫荣房地产公司向原告开具了338496购房收据，可收据中所载明的房屋所处小区与合同约定不符，原告提出异议，而双方又未达成一致意见，致使房屋至今未作交付，因此，被告鑫田建筑公司“以房抵款”行为不成立，原告主张支付工程款的请求，一审法院予以支持。综上，原告完成承揽塑钢窗加工制作安装工程总量1130794.56元，被告鑫田建筑公司已支付645000元，下欠485794.56元工程款未付，被告鑫田建筑公司应承担继续支付义务。对于原告主张利息损失，因原被告在纱窗安装、工程款结算支付上，分别存有违约，双方责任应各自承担，故一审法院不予支持；主张被告鑫荣房地产公司在欠付工程款范围内承担支付责任的请求，因无法律依据，故一审法院不予支持。对于被告鑫田建筑公司提出已超付工程款的抗辩，因与查明事实不符，故一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百九十二条第一款、第七百七十条规定，判决：一、被告宁***建筑工程有限公司于判决生效后十日内向原告宁夏盐池天幕门窗装饰有限公司支付工程款485794.56元；二、驳回原告宁夏盐池天幕门窗装饰有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11418元，由原告宁夏盐池天幕门窗装饰有限公司负担4137元，被告***建筑工程有限公司负担7281元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审查。综合各当事人的诉求和理由，本案二审争议焦点为：一、上诉人鑫田建筑公司向被上诉人天幕门窗公司支付的7000元检测费应否计入案涉工程款之内；二、双方约定以物抵债行为是否已经完成，进而欠付工程款是否已经履行支付完毕；三、上诉人鑫田建筑公司主张被上诉人天幕门窗公司尚有价值147560元的工程未完工，应否得到支持。 关于争议焦点一，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。因案涉合同未对塑钢窗检测试验费用的承担进行约定，上诉人鑫田建筑公司亦未能提交有效证据证明该检测费用应包含在工程款范围内，原审法院结合在案证据认定该检测费用由上诉人鑫田建筑公司承担并无不当。 关于争议焦点二，案涉合同虽然约定付款方式为总工程款50％顶房，50％支付现金。但在履行中，被上诉人天幕门窗公司仅向上诉人鑫田建筑公司出具了338496元借款借据，原审被告鑫荣房地产公司仅向上诉人鑫田建筑公司开具了338496购房收据。因收据中所载明的房屋所处小区与合同约定不符，被上诉人天幕门窗公司有异议，故案涉房屋并未交付。本院认为，案涉合同约定“以房抵债”不违反法律规定，是当事人真实意思表示，应为有效，但“以房抵债”与支付现金实质均是消灭债权的一种履行方式。本案中，上诉人鑫田建筑公司并未向被上诉人天幕门窗公司实际交付房屋或者办理产权转移，被上诉人天幕门窗公司并未因此丧失相应债权请求权，故在上诉人鑫田建筑公司持续拖延支付欠付工程款的情形下，被上诉人天幕门窗公司有权选择要求其支付欠款。 关于争议焦点三，上诉人鑫田建筑公司主张被上诉人天幕门窗公司尚有价值147560元的工程未完工。因原审判决载明上诉人鑫田建筑公司单方结算工程总量1130794.56元，其在上诉意见中亦表明对此无异议，上诉人鑫田建筑公司的相关主张前后存在矛盾，且其亦未提供有效证据加以证明，故对于该项主张，本院不予采信。鑫荣房地产公司无正当理由未到庭参加询问，应承担相应的诉讼责任。 综上所述，上诉人鑫田建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11418元，由上诉人宁***建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　路　　　　　华 审判员　    *** 审判员　   　 ** 二〇二一年十一月二十五日 书记员　   　 ** 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。