广州创联尚博信息科技有限公司、广东南方信息安全产业基地有限公司技术服务合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤01民终7064号

上诉人（原审原告）：广州创联尚博信息科技有限公司。

法定代表人：田莉，该公司董事。

委托诉讼代理人：陈忠，该公司员工。

委托诉讼代理人：杜骏，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：广东南方信息安全产业基地有限公司。

法定代表人：陈辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：冯颖仪，广东胜伦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈贞弟，广东胜伦律师事务所实习律师。

原审第三人：联通系统集成有限公司广东省分公司。

法定代表人：陈海锋，该公司总经理。

原审第三人：中国联合网络通信集团有限公司广州市分公司。

法定代表人：孔祥斌。

上诉人广州创联尚博信息科技有限公司（以下简称“创联尚博公司”）、广东南方信息安全产业基地有限公司（以下简称“南方信息公司”）、原审第三人联通系统集成有限公司广东省分公司（以下简称“联通广东分公司”）、原审第三人中国联合网络通信集团有限公司广州市分公司（以下简称“联通广州分公司”）因技术服务合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初3339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。

创联尚博公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判南方信息公司向创联尚博公司支付技术服务费用559000元及逾期付款违约金（逾期付款违约金从2016年12月23日计算至南方信息公司实际清偿之日止，以中国人民银行同期同类贷款利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算）；2.撤销一审判决第二项；3.本案一审、二审所有诉讼费用由南方信息公司承担。事实和理由：一、根据一审创联尚博公司、南方信息公司举证及证人的陈述，案涉的广州市天河区地税办公辅助系统（一期、二期）为一个完整的项目，二期项目的开展时间远早于南方信息公司与发包方联通广东分公司二期项目的签订时间，具体说明如下：涉案的广州市天河区地税办公辅助系统在2014年下半年在创联尚博公司股东、核心技术人员陈忠及联通广州分公司推动下进行了立项并开展了相应的招投标、研发、测试、交付使用等工作。而整个广州市天河区地税办公辅助系统本身是一个完整项目（两期项目针对的是同一个办公系统），只是因为项目资金为财政资金拨付，而整个完整项目所需资金较多，所以才会在合同上拆分成一期、二期两个合同进行立项。2015年上半年由南方信息公司中标广州市天河区地税办公辅助系统一期项目并由创联尚博公司配合进行实质的开发工作的同时，因为系统本身的完整性、功能的需求及系统的不可拆分性，二期项目其实也已在同步进行。只是因为项目的立项、审批、财政审批、招投标手续等原因，才导致二期项目直到2016年3月份才由南方信息公司与项目发包方联通广东分公司签订相应的合同。创联尚博公司与南方信息公司签订的针对二期项目的合同《项目技术服务协议书（二期）》是在2015年8月份，早于南方信息公司与项目发包方联通广东分公司签订的二期项目的时间2016年3月份，这也从另一侧面说明“创联尚博公司、南方信息公司提供服务的时间早于案涉办公辅助系统二期项目的发包时间”，这也进一步说明了一审法院一审判决第15页认定方式存在的错误。前述情况，创联尚博公司已在本案一审第一次开庭中进行了详细说明，但一审法院并未进行适用；在一审第二次开庭时，一审法院也没有进行针对性查核就直接在一审判决第15页“通过第二期项目的南方信息公司与项目发包方的签订时间”对创联尚博公司的工作量进行了错误认定；一审法院的认定方式实质上就是将广州市天河区地税办公辅助系统一个完整的项目拆分为两个独立的项目来进行工作量判定，这也与项目的实际情况及创联尚博公司实际参与二期项目的时长、提供的工作量不符；同时，这种认定方式根本就没有综合考量一审法院在一审判决第13页认定的“创联尚博公司提供的相关服务”的认定内容。因此，一审法院进行的该部分认定属于事实认定错误。二、创联尚博公司参与了案涉“天河区地税办公辅助系统（一期、二期）”整个开发流程，在整个涉案项目中作用巨大，不管是从参与项目的时间、投入成本、工作付出等考量，均不应认定创联尚博公司提供的服务价值仅值《项目技术服务协议书（二期）》合同约定服务金额的10%。1.一审法院根据创联尚博公司提供的证据、证人联通广州分公司原大客户经理张某的证言，在一审判决书第13页认定创联尚博公司以股东、技术负责人陈忠为代表参与了案涉一期、二期整个项目的开发流程，在整个涉案项目中发挥的作用巨大，提供了包括但不限于修改整理合同、参与调研、陪同进行研讨答疑、项目规划设计、方案撰写及实施、提供测试用服务器、涉案监理工作等服务。因此，从创联尚博公司提供的服务内容上看，认定创联尚博公司提供的服务价值仅值《项目技术服务协议书（二期）》合同约定服务金额的10%就与一审法院认定的创联尚博公司提供的服务细节情况不匹配。2.一审法院既然在一审判决第12、13页认为案涉的《项目技术服务协议书》（一期、二期）两份合同约定属于创联尚博公司、南方信息公司的真实意思表示、不存在违反法律规定的情形，那么就应当遵从“私法自治”的原则；且截至一审庭审时南方信息公司也未要求解除案涉的前述两份合同。因此在合同约定真实、有效的情况下，一审不应当在一审判决第14页否定两份合同约定的服务总对价559000元。3.从合理性角度分析，南方信息公司也应按照合同约定支付服务费用。即便，创联尚博公司仅派出了股东、技术负责人陈忠参与了项目（因为创联尚博公司不需要参与日常的调测试工作，所以仅陈忠一人参与项目就足以满足各方的技术咨询需求），目前软件开发市场技术人员的月薪在1万元以上，按人民币1万元/月计算陈忠的薪酬，案涉项目从2014年8月份开始调研立项到2017年12月份验收，项目周期长达40个月，南方信息公司按照上述分析支付40万元以上的薪酬给创联尚博公司也属于合理。因此，案涉合同约定的559000元属于合理的对价，一审法院进行工作量、价值认定时，并未充分考量成本支出，应当予以纠正。4.涉案的办公辅助系统的二期项目本应在2016年年底就可以验收，正是因为南方信息公司怠于收集整理验收数据，导致项目未能如期验收，而后办公辅助系统的实际使用方广州市天河区地税局项目负责人更换后对项目提出了新的需求，才导致项目整体在2017年年底完成。但2016年10月份至2017年项目的主要工作，是对涉案办公辅助系统的新增内容进行开发、对办公辅助系统进行测试微调，其主要主体工作在2016年9月份以前就已经完成；而后创联尚博公司、南方信息公司虽然因工作量问题产生纠纷，南方信息公司不允许创联尚博公司参与后期的现场调试工作，但创联尚博公司依然为项目的各方对接项目监理方，为项目的整体验收提供服务（如监理方验收不通过，南方信息公司也无法通过项目验收）。因此，从涉案的办公辅助项目的主体工作完成时间上看，综合考量创联尚博公司在2016年10月份后提供的服务，南方信息公司也应按照《项目技术服务协议书》（一期、二期）支付完整服务对价559000元。综上，从创联尚博公司提供的服务内容、成本支出、项目进展等各方面综合考量，南方信息公司应当按照《项目技术服务协议书》（一期、二期）向创联尚博公司支付完整的服务对价559000元。

针对创联尚博公司的上诉请求和理由，南方信息公司答辩称，坚持我方上诉意见。

南方信息公司亦上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判南方信息公司无需向创联尚博公司支付服务费及逾期付款违约金；2.一、二审案件诉讼费用由创联尚博公司承担。事实与理由：2015年5月28日、2016年3月31日，南方信息公司与联通广东分公司分别就“广州市天河区地税局办公辅助系统建设项目”一期和二期签订合同。2015年8月4日，南方信息公司与创联尚博公司就“广州市天河区地方税务局办公辅助系统（一期）建设”、“广州市天河区地方税务局办公辅助系统（二期）建设”分别签订《项目技术服务协议书》。《项目技术服务协议书》约定创联尚博公司工作内容如下：（1）在项目实施过程中，及时提供可行的规划、设计、方案撰写和各种技术咨询服务。（2）派到现场的工作人员，应遵守相关的法律、法规及最终用户的相关规定，正确、全面地解答南方信息公司人员提出的咨询问题，保障项目顺利完成。一、创联尚博公司提供的证据不能证明其履行了合同义务。（一）创联尚博公司提供的书面证据不能证明其履行了合同义务。创联尚博公司在一审庭审中提交的其员工陈忠于2014年8月18日至2016年9月18日期间的《邮件往来记录》作为创联尚博公司履行了技术服务合同义务的证据，并不能充分证明创联尚博公司履行合同的义务。1.2015年4月7日之前，创联尚博公司尚未成立，陈忠的相关邮件往来与创联无关。2015年4月7日之后陈忠与南方信息公司之间的邮件往来，内容均为项目前期磋商、报价、合同签订、各方沟通等事项，最多属于技术中介服务，并没有提供“项目的规划、设计、方案撰写和各种技术咨询服务等技术服务”。2.2016年9月18日，南方信息公司工作人员发邮件给陈忠，说明最终客户变更需求，工作量增加的事宜。但陈忠及创联尚博公司对此并无回复，此后，没有任何证据证明创联尚博公司参与了项目工作，南方信息公司独立承担了项目一期和二期的工作，直到项目一期于2016年12月13日验收，二期于2017年12月14日验收。3.创联尚博公司在一审庭审中提交的证据无法证明真实性和来源，不应被采信。（1）创联尚博公司提交的“广州市天河区地税办公辅助系统（一期、二期）工作文档记录”文件目录截图，无法确认文件的来源、内容和真实性。（2）创联尚博公司没有提供证据证明“广州市天河区地税办公辅助系统（一期、二期）工作文档记录”文件是由其撰写的。（3）创联尚博公司提供的“广州市天河区地税办公辅助系统（一期、二期）工作文档记录”文件中的监理材料清单属于监理工作内容，与南方信息公司和创联尚博公司之间的争议无关。4.创联尚博公司未提供相关交接证据证明创联尚博公司向南方信息公司交付了相关规划、设计、方案的成果资料，未有证据证明其提供了现场咨询和指导。（二）创联尚博公司申请的证人证言不足以采信。创联尚博公司在一审庭审中申请联通公司工作人员张某出庭作证时称，其与陈忠是因其他项目认识，当时陈忠是在广州奥格智能科技有限公司（以下简称“奥格公司”）工作，直到2016年五六月份，张某才知道陈忠从奥格公司独立出来成立了创联尚博公司。张某确认创联尚博公司与联通公司没有关系。但张某又称，陈忠代表创联尚博公司与联通公司沟通，参与了项目的调研、投标文件编写、项目后期问题调研工作，并通过邮件、拷贝等方式向张某发送过方案、报价等资料。联通公司与南方信息公司签订了合同，与创联尚博公司并无合同关系，陈忠在与联通公司沟通的过程中，不可能代表创联尚博公司。且创联尚博公司提供的证据中，陈忠与张某之间的邮件往来，附件中并无陈忠发给张某的任何文件；创联尚博公司也未提供任何证据证明其将何种文件拷贝提交给了张某，更没有提供任何证据证明创联尚博公司提供过任何项目调研服务。因此，无论是创联尚博公司提供的证据，还是证人当庭作证的内容，均无法证明创联尚博公司向南方信息公司提供了合同约定的“在项目实施过程中，及时提供可行的规划、设计、方案撰写和各种技术咨询服务”。因此，南方信息公司无须向创联尚博公司支付任何费用。二、南方信息公司不构成违约，无需承担任何违约金。南方信息公司与创联尚博公司签订的技术服务合同合法有效，创联尚博公司应按约定的服务内容履行该合同，南方信息公司作为付款方，具有先履行抗辩权，在创联尚博公司未提供任何合同约定的技术服务的情况下，有权拒绝支付款项，并不构成违约。三、南方信息公司独立完成涉案项目。2015年5月28日，南方信息公司与联通公司签订项目一期的《系统设备集成服务合同》；2016年3月31日，南方信息公司与联通公司签订项目二期《系统集成服务合同》。南方信息公司与联通公司签订合同后，就项目多次与联通公司、最终用户天河地税以邮件方式进行沟通，特别是2016年9月至2017年12月期间，在最终用户增加需求、工作量大大增加的情况下，南方信息公司承担了各种人力物力成本，组建了专门工作小组，派驻技术人员在最终用户天河区地税驻场工作一年多。南方信息公司的工作人员在驻场期间，每天提交工作日志，每周提交项目工作周报，与项目最终用户保持最直接的沟通和提供最快速高效的技术服务，最终独立完成项目，2016年12月13日，最终用户确认项目一期已验收；2017年12月14日，南方信息公司向联通公司提交项目二期终验报告。因此，在天河地税办公辅助系统项目一期和项目二期的服务中，创联尚博公司并未按照《项目技术服务协议书》的约定，为南方信息公司提供规划、设计、方案撰写和各种技术咨询服务；南方信息公司独立向最终用户提供了服务，并且在最终用户增加需求情况下独自承担了大大增加的成本，花费大量人力物力完成了项目，直至创联尚博公司提起诉讼时，南方信息公司仍在为项目提供质保维护服务。创联尚博公司违反合同约定，并未履行合同约定的义务，不应收取任何费用。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，创联尚博公司未向南方信息公司提供《项目技术服务协议书》约定的服务，属于根本性违约，南方信息公司无需向创联尚博公司支付任何费用及违约金。

针对南方信息公司的上诉请求和理由，创联尚博公司答辩称，1.从一审提交邮件来看，创联尚博公司参与了涉案工程，且南方信息公司从未就创联尚博公司工作内容和质量提出异议；2.创联尚博公司从未强调独立撰写技术报告，而是强调参与报告的撰写过程，南方信息公司偷换概念。创联尚博公司提供的技术服务形式是多方面的，在一审已做举证；3.证人证言合法可信，不存在效力瑕疵。其他坚持我方上诉意见。

创联尚博公司向一审法院起诉请求判令:1、南方信息公司向创联尚博公司支付技术服务费用559000元；2、南方信息公司支付逾期付款损失（从2016年12月23日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，暂计至起诉之日为30000元）；3、本案诉讼费用由南方信息公司承担。

一审认定的事实：创联尚博公司（乙方）与南方信息公司（甲方）于2015年8月4日签订了一份《项目技术服务协议书》，约定因广州市天河区地方税务局办公辅助系统（一期）建设项目需要，甲方聘请乙方提供项目技术服务。合同第二条约定，乙方向甲方提供技术服务的范围如下：在上述项目具体实施及验收过程中，乙方按照甲方需求，为甲方提供规划、设计、方案撰写、现场咨询和指导，期间产生的一切费用（包括但不限于设备测试工具费用、招待费用、差旅住宿费用、乙方人员工资等），均由乙方承担。合同第三条约定甲方权利义务为甲方在需要乙方提供技术服务时，有权随时通知乙方安排相应工作人员进行现场咨询和指导。甲方应当按照本协议约定向乙方支付相应的技术服务费用。乙方权利义务为在项目实施过程中，乙方应及时提供可行的规划、设计、方案撰写和各种技术咨询服务。乙方派到现场的工作人员，应遵守相关的法律、法规及最终用户的相关规定，正确、全面地解答甲方人员提出的咨询问题，保障该项目顺利完成。第四条约定技术服务费106000元，合同书正式签订之日起十个工作日内，甲方收到用户对应款项及等额增值税专用发票后支付协议总金额的30%即31800元；项目初步验收合格之日起十个工作日内，甲方收到用户对应款项及等额增值税专用发票后支付协议总金额的30%即31800元；项目全网终验合格之日起十个工作日内，甲方收到用户对应款项及等额增值税专用发票后支付协议总金额的30%即31800元；项目全网维护期完工验收合格之日起十个工作日内，甲方收到用户对应款项及等额增值税专用发票后支付协议总金额的10%即10600元。

同日，创联尚博公司（乙方）与南方信息公司（甲方）还签订了一份《项目技术服务协议书》，约定因广州市天河区地方税务局办公辅助系统（二期）建设项目需要，甲方聘请乙方提供项目技术服务。合同第二条关于乙方向甲方提供技术服务的范围，以及第三条甲乙双方的权利义务，均与一期协议书一致。第四条约定技术服务费453000元，合同书正式签订之日起十个工作日内，甲方收到用户对应款项及等额增值税专用发票后支付协议总金额的30%即135900元；项目初步验收合格之日起十个工作日内，甲方收到用户对应款项及等额增值税专用发票后支付协议总金额的30%即135900元；项目全网终验合格之日起十个工作日内，甲方收到用户对应款项及等额增值税专用发票后支付协议总金额的30%即135900元；项目全网维护期完工验收合格之日起十个工作日内，甲方收到用户对应款项及等额增值税专用发票后支付协议总金额的10%即45300元。

创联尚博公司提交了陈忠与南方信息公司、联通广州分公司、天河地税局工作人员的邮件往来，主要内容具体为：南方信息公司员工王福东于2014年8月18日通过邮件向陈忠发送地方税务局办公辅助系统建设项目-V3，写明“蓝色部分为已修改的部分，具体电话沟通”；陈忠于2015年1月8日向联通公司工作人员张某发送邮件，主题为天河地税税务辅助系统，张某于2015年1月29日回复陈忠，内容为授权文件；张某于2015年2月3日向陈忠发送邮件，标题为天河地税局办公辅助系统项目的供应商填写内容；南方信息公司员工邓丰于2015年3月5日向王福东发送邮件，主题为地税局办公辅助系统工作量，王福东于同日将该邮件转发给陈忠；天河地税局工作人员周宇辰于2015年3月19日发送邮件给陈忠，内容为天河地税二期需求规格说明书，并要求“附件为辅助系统新增需求文档，其中8-10点为新增需求，请尽快评估需求并报价至我局”；ｓｎｏ×××＠163.ｃｏｍ邮箱于2015年3月19日向陈忠发送邮件并抄送周宇辰，内容为天河地税二期需求规格说明书，并要求新增需求在周宇辰发送版本上有增加，需重新报价；邓丰于2015年3月19日向王福东发送邮件，主题为二期工作量2，王福东于同日将该邮件转发给陈忠，并于当晚向陈忠发送邮件，内容为地税办公辅助系统建设项目二期工作量及预算；王福东于2015年3月31日向陈忠、张某发送邮件，内容为广州天河地税局办公辅助系统项目建设说明和天河地税办公辅助系统需求规格说明书，写明“需求变更后的相关约定，我自己拟了个初稿，你们帮忙一起看一下，情况很特殊，把细节约定清楚（二期立项、合同、款项等问题看怎么约束）”；王福东于2015年4月10日向陈忠发送邮件，内容为天河地税项目需求确认，写明“新增工作量是17个人月，但用户那里怎么报你来把握；需要向用户说明这次新增的工作量不包含资料库、收入数据同步、收入进度监控、收入预测分析等功能；说明文档中看能不能对二期项目合同以及资金到位情况约束一下，你帮忙想想；合作的事情还没有走内部谈判流程，你催催。”张某于2015年5月4日向陈忠发送邮件，内容为天河地税辅助办公系统项目竞争性谈判；邓丰于2015年5月19日向陈忠发送邮件，内容为天河地税办公辅助实施系统实施方案；邓丰于2015年5月24日向王福东发送邮件，内容为广州市天河区地方税务局办公辅助系统建设项目（二期），王福东于同日转发给陈忠，要求其看一下；王福东于2015年8月25日向张某发送地税报价-联通和地税办公辅助系统建设项目二期工作量（给联通），张某于同日发送给陈忠，称报价格式不一样，要参照招标的格式进行修改；王福东于2015年10月8日通过邮件向陈忠发送公司资料，于2015年10月15日发送联通地税二期合同初稿，要求修改；306×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱于2015年10月28日向天河地税局邮箱ｔｈｘ×××＠126.ｃｏｍ发送办公台账辅助系统二期合同，天河地税局于2015年10月30日向陈忠发送该合同，并称需根据该局审核意见修改并带纸质盖章合同到该局签字；广州赛宝联睿信息科技有限公司工作人员严安向陈忠通过邮件发送软件验收需要提交的文档清单；邓丰于2015年12月9日向陈忠发送天河地税项目建设方文档，陈忠于同日转发给严安，严安于2015年12月10日发送修改后的文档并增加监理总结封面；南方信息公司员工陈乃真于2015年12月28日向陈忠发送天河地税办公辅助系统测试报告；张某于2016年1月28日、2月26日通知陈忠需进行天河地税办公辅助二期项目竞争性谈判，于2016年3月7日要求陈忠把合同整理好提交，于2016年3月22日通知王福东签约；张某于2016年5月23日发送邮件给天河地税局、陈忠、王福东反馈台账一期验收问题；王福东于2016年9月18日发送邮件给张某和陈忠，内容为天河区地税办公辅助系统新增需求评估。

南方信息公司确认上述邮件的真实性，认为从邮件往来记录可以看出相关文件均是由南方信息公司发送给陈忠，陈忠只是进行转发，并未撰写过相关文件，且2016年9月18日之后陈忠与南方信息公司和联通广东分公司、联通广州分公司之间没有邮件往来。创联尚博公司则认为其参与了项目撰写，也撰写过部分文件，例如一期材料中天河区地税局办公辅助系统建设项目（竞争性谈判询价书模板）、天河区地税局办公辅助系统建设项目谈判应答文件，且监理方的工作材料系创联尚博公司提供。

南方信息公司与联通广东分公司于2015年5月28日签订了一份《系统设备集成服务合同》，约定由南方信息公司负责广州市天河区地税局办公辅助系统建设项目的实施及维护期内的免费修改、升级服务，合同含税总价为350000.34元。广州市天河区地方税务局办公辅助系统建设项目（一期）于2016年12月13日竣工验收合格，系统售后服务保修期至2018年12月13日。截至起诉之日，联通广东分公司已向南方信息公司付款315000.2元，由于保修期费用未结算，尚欠尾款35000.14元。南方信息公司与联通广东分公司于2016年3月31日签订了一份《系统集成服务合同》，约定由南方信息公司负责广州市天河区地税局办公辅助系统建设项目二期的实施及维护期内的免费修改、升级服务，合同含税总价为778040元。广州市天河区地方税务局办公辅助系统建设项目（二期）于2017年9月28日竣工验收合格，系统售后服务保修期至2018年12月4日。截至起诉之日，联通广东分公司已向南方信息公司付款700236元，由于保修期费用未结算，尚欠尾款77804元。

创联尚博公司于庭审中陈述，陈忠在2014年确系奥格公司员工，创联尚博公司成立前，陈忠进行案涉项目的前期调研工作，创联尚博公司成立后，陈忠以创联尚博公司股东和主要技术人员身份继续参与案涉项目。因为在一期项目实施过程中天河地税对本项目做了很多需求的变更和增加，创联尚博公司配合天河地税包括联通公司进行沟通后，把变更增加的内容成立了一个二期项目，且创联尚博公司与南方信息公司协商把一期、二期的协议一并签订，故签订协议前已经在履行一期、二期项目。在履约过程中，创联尚博公司主要是以邮件和U盘提供技术文档，对南方信息公司和联通广东分公司、联通广州分公司的疑问进行解答，并负责与案涉项目监理方的沟通。创联尚博公司确认2016年9月18日后双方没有邮件往来，但之后有通过U盘提供文件资料。创联尚博公司确实未向南方信息公司开具发票，如南方信息公司支付了费用，创联尚博公司可在三日内开具。

南方信息公司于庭审中陈述，对案涉项目南方信息公司提供的服务有：人员配备方面，南方信息公司为案涉项目配备了三个技术骨干，在天河地税局每天值班，直接回应客户需求，而创联尚博公司是无法提供该服务的；服务需求方面，客户在2016年9月18日之后增加了服务需求，导致整个项目的成本增加，但创联尚博公司没有再进行包括沟通联系在内的任何服务，是南方信息公司独立完成后面的项目。南方信息公司确认陈忠提供了南方信息公司与联通广东分公司、联通广州分公司之间的沟通联系服务，但是在2015年5月24日前提供的，之后虽然仍有邮件往来，也只是针对二期项目的磋商，履约期间创联尚博公司并未提供实质的技术服务，且创联尚博公司与监理方的沟通与本案无关。

创联尚博公司申请了证人张某出庭作证。证人述称，其是联通广州分公司员工，是案涉项目主要经办人，项目用广东分公司的名义投标，实际工作是由广州分公司承担。陈忠在奥格公司工作时，证人与奥格公司负责天河地税局的另外一个项目，在与客户交流中，客户表达想做办公辅助系统，陈忠提出其做过这方面的案例，于是证人和陈忠配合一起促成了案涉项目。案涉项目始于2014年7月，由证人和陈忠负责，陈忠负责客户需求挖掘调研、投标文件编写、后期项目的问题调研，之后陈忠在2015年成立了创联尚博公司，并在项目进行过程中提供过方案规划设计、撰写、现场咨询和指导等服务。不管是奥格公司还是创联尚博公司，都是陈忠跟证人联系工作，包括向证人发邮件、拷贝文件、陪同前往客户处开研讨会，但证人不清楚创联尚博公司、南方信息公司之间的邮件往来情况。在2016年9月18日，案涉项目实际开发及客户增加需求后，创联尚博公司确实未再提供服务，但当时项目已完成了大部分。之后创联尚博公司向客户提供过一台服务器用于项目测试，且由于项目的监理方是创联尚博公司推荐的，所以创联尚博公司仍会就监理工作与证人陆续联系。南方信息公司于庭后提交代理词认为证人证言有前后矛盾之处，不足采信。

另查明，创联尚博公司于2015年5月4日设立登记，陈忠为发起人股东。2016年5月13日创联尚博公司召开股东会并作出决议，陈忠将全部股份转让给了案外人周叶。陈忠现为创联尚博公司员工。

一审法院认为：创联尚博公司与南方信息公司之间签订的两份《项目技术服务协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，一审法院依法予以确认。本案的争议焦点在于创联尚博公司是否依照两份《项目技术服务协议书》第三条第2点的约定履行了义务。

首先，虽然案涉两份合同签订时间是2015年8月4日，但从邮件往来记录可以看出，陈忠通过邮件参与案涉项目时间从2014年8月18日至2016年9月18日止，具有一定的连续性。至于南方信息公司认为创联尚博公司于2015年5月4日设立登记，陈忠在此之前提供的服务不能视为创联尚博公司提供，创联尚博公司确认陈忠于公司成立前进行的是项目的调研立项工作，创联尚博公司成立后，陈忠以创联尚博公司股东和主要技术人员身份继续参与案涉项目，陈忠作为创联尚博公司的其中一个委托诉讼代理人出庭，并未对创联尚博公司的陈述提出异议，因此，陈忠进行的与案涉项目相关的工作均应当归属于创联尚博公司。从2015年5月4日之后的邮件也可以看出南方信息公司或者联通广州分公司都曾发送文件给陈忠，要求其提意见、修改、整理合同等，印证了创联尚博公司确有提供服务的事实。

其次，证人证言与创联尚博公司、南方信息公司提供的证据以及庭审陈述有可以相互吻合之处，一审法院对该部分证人证言的真实性予以采信。从创联尚博公司举证和证人证言可以看出，创联尚博公司通过包括发邮件、拷贝文件、陪同前往客户处开研讨会的方式，进行项目调研，了解客户需求，而从邮件的内容可知，创联尚博公司对项目的规划、设计、方案的撰写及实施也有提供咨询指导意见。在项目测试过程中，创联尚博公司曾提供一台服务器用于测试，案涉项目监理方也是由创联尚博公司沟通联系，南方信息公司对于上述服务内容均未否认。因此，对于创联尚博公司提供了规划、设计、方案撰写及技术咨询服务的事实予以确认。南方信息公司认为创联尚博公司仅提供磋商中介服务，未提供技术服务，与查明的事实不符，对南方信息公司的该项抗辩意见，一审法院不予采纳。但是，根据两份《项目技术服务协议书》第三条第2点，创联尚博公司提供的服务还包括派出工作人员到现场，解答咨询问题等，创联尚博公司并未举证证实其有履行该项义务，应承担举证不能的不利后果。

最后，因《项目技术服务协议书》对创联尚博公司需提供的服务约定较为笼统，亦并未细分各项服务的具体费用，故一审法院对创联尚博公司提供的服务价值确定如下：一方面，从服务内容来看，创联尚博公司主要进行协调、调研、咨询等工作，在邮件中反映出来创联尚博公司进行方案撰写等实质性技术性工作很少，且创联尚博公司只是提供了协议书约定的部分服务。南方信息公司与联通广东分公司合同总金额共计1128040.34元，创联尚博公司与南方信息公司的合同总金额为559000元，已经高达前者的50%，显然创联尚博公司应提供更充分的技术服务。另一方面，从服务时间来看，一期项目于2016年12月13日验收合格，于2018年12月13日售后服务保修期届满，二期项目于2017年9月28日验收合格，于2018年12月4日售后服务保修期届满。创联尚博公司在2016年9月18日客户增加了服务需求之后未提供协议书约定的服务，仅就监理方工作与联通广州分公司有沟通联系，2016年9月18日至2018年底的工作均由南方信息公司独立完成。对于一期项目，创联尚博公司停止服务距离验收大致为3个月，创联尚博公司大部分的服务工作已经完成。对于二期项目，二期项目合同签订于2016年3月31日，双方确认客户在2016年9月18日后增加了服务需求，而该时间之后创联尚博公司并未提供协议书约定的服务，之后由南方信息公司独自完成至竣工验收则有长达1年的时间，即创联尚博公司在二期项目中提供的服务时间较短。综合考虑上述情况，并依照公平合理原则及一般交易惯例，一审法院酌定一期项目按照合同金额的90%确定创联尚博公司的服务价值，即106000×90%=95400元，二期项目按照合同金额的10%确定创联尚博公司服务价值，即453000×10%=45300元。南方信息公司应当向创联尚博公司支付服务费总计为140700元，南方信息公司辩称创联尚博公司未提供发票故付款条件未成就，但一审法院认为，按时付款是接受服务一方的合同义务，南方信息公司以创联尚博公司未开具发票为由而拒绝付款，缺乏法律依据，一审法院对其抗辩意见不予采纳。

至于逾期付款违约金，创联尚博公司提供了服务，南方信息公司一直未支付服务费用，应当承担逾期付款的违约责任。案涉两份合同并未约定违约金的计算标准，逾期付款的损失主要体现为利息损失，创联尚博公司主张按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，符合法律规定，一审法院予以支持。关于利息的起算，虽然协议书约定了付款时间和付款条件，但一审法院对于创联尚博公司服务内容的价值进行了重新确定，不宜再进行分期付款的分配，且创联尚博公司本身诉请的逾期利息是以验收合格之日起十日作为起算日期，一审法院认为该起算依据亦符合公平合理原则，但应区分一期及二期项目的验收合格时间。因此，南方信息公司应向创联尚博公司支付逾期付款违约金，自2016年12月23日起以95400元为本金，自2017年10月8日起以45300元为本金，均按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付。对于创联尚博公司诉请的服务费及违约金的超出部分，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百零七条、第三百六十条、第三百六十一条、第三百六十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零八条之规定作出判决如下：一、南方信息公司于判决生效之日起十日内向创联尚博公司支付服务费140700元及逾期付款违约金（自2016年12月23日起以95400元为本金，自2017年10月8日起以45300元为本金，均计至清偿之日止，均按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付）；二、驳回创联尚博公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9690元，由创联尚博公司负担6882元，由南方信息公司负担2808元。

经审理，一审法院查明事实正确，本院予以确认。

二审期间，创联尚博公司、南方信息公司均确认涉案项目一期、二期属于同一工程系统，具有不可分割性。

本院认为：本案为技术服务合同纠纷。涉案两份《项目技术服务协议书》均是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。本案二审争议焦点为：南方信息公司向创联尚博公司支付服务费金额如何确定？对此，本院认为：第一，创联尚博公司与南方信息公司签订的关于涉案系统二期《项目技术服务协议书》的时间为2015年8月4日，早于南方信息公司与联通广东分公司于2016年3月31日签订的二期《系统集成服务合同》。此外，从创联尚博公司一审提交的多份电子邮件内容来看，创联尚博公司至少在2015年3月19日已参与涉案系统二期建设的相关工作。同时，结合双方二审期间均确认涉案项目一期、二期属于同一系统工程，具有不可分割性的特点，本院认为创联尚博公司在其与南方信息公司签订二期《项目技术服务协议书》之前，已参与二期工程的调研工作，且在二期《项目技术服务协议书》签订后，其也实际持续性参与二期项目工作。一审法院以南方信息公司与联通广东分公司签订二期《系统集成服务合同》的时间，作为计算创联尚博公司提供二期技术服务的时间，并以此计算创联尚博公司工作量和应收服务费金额，显然与涉案系统建设特点及创联尚博公司实际工作内容相悖，本院予以纠正。第二，双方在《项目技术服务协议书》中并未就创联尚博公司提供服务的内容约定具体的量化验收标准。从创联尚博公司一审提交的证据中，能够看到创联尚博公司参与了涉案系统工作需求规格确定、工作量、合同拟定、竞争性谈判、预算磋商等各项工作进程。同时，代表联通广东分公司参与涉案项目的具体工作人员，在一审出庭作证，确认创联尚博公司参与了涉案系统工作，并提供了方案规划设计、撰写、现场咨询和指导等服务，参与了涉案系统项目的大部分工作。更为重要的是，南方信息公司认为创联尚博公司仅是履行了磋商义务，并未按照《项目技术服务协议书》要求提供技术服务，但在创联尚博公司实际参与涉案系统工作两年多时间内，南方信息公司从未就创联尚博公司工作内容提出任何异议。因此，南方信息公司上诉认为创联尚博公司从未履行任何合同义务，要求不应向其支付任何服务费的理由，缺乏事实依据，本院对此不予支持。第三，各方均确认2016年9月18日后，创联尚博公司未再参与涉案系统工作建设。创联尚博公司虽认为新增业务内容不在其与南方信息公司合同范围之内，但业主方未再就新增内容向南方信息公司增加支付服务费。且上文已做论述，涉案一、二期工程隶属同一系统工作，具有不可分割性。整个系统工程的完成情况，直接关系创联尚博公司与南方信息公司可得报酬金额，在这一点上，两者属于利益共同体，创联尚博公司作为善良义务履行一方，应当参与整个系统工作完成的全过程。因此，根据创联尚博公司实际完成工作情况，本院酌定南方信息公司应按照两期工程总金额的70%向创联尚博公司支付服务费，共计391300元（559000元×70%），相应的逾期付款利息则从各期验收合格之日起分别计算。

综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但在部分事实认定和法律适用上略有不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百零七条、第三百六十条、第三百六十一条、第三百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初3339号民事判决第二项；

二、变更广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初3339号民事判决第一项为：上诉人广东南方信息安全产业基地有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向上诉人广州创联尚博信息科技有限公司支付服务费391300元及逾期付款违约金（自2016年12月23日起以74200元为本金，自2017年10月8日起以317100元为本金，均按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，计算至实际清偿之日止）；

三、驳回上诉人广州创联尚博信息科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9690元，由上诉人广州创联尚博信息科技有限公司负担2907元，由上诉人广东南方信息安全产业基地有限公司负担6783元；二审案件受理费10688.5元，由上诉人广州创联尚博信息科技有限公司负担2272.4元，由上诉人广东南方信息安全产业基地有限公司负担8416.1元。

本判决为终审判决。

审判长　汤　瑞

审判员　国平平

审判员　陈珊彬

二〇一九年五月十六日

书记员　林燕贞

蔡嘉瑜