龙口市亿利建筑工程有限公司、龙口市人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)二审行政判决书

山东省烟台市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2020）鲁06行终297号

上诉人（原审原告）龙口市亿利建筑工程有限公司，住所地：山东省龙口市黄城工业园。

法定代表人马金勇，执行董事。

委托代理人王国政，山东岳平律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）龙口市人力资源和社会保障局，住所地：山东省龙口市东莱街道东莱街**。

法定代表人吕孝丁，局长。

委托代理人范崇春，被上诉人的工作人员。

委托代理人周润之，被上诉人的工作人员。

原审第三人史忠宁，男，1982年1月19日出生，汉族，住山东省龙口市。

委托代理人陈平，山东平青律师事务所律师。

上诉人龙口市亿利建筑工程有限公司因工伤行政确认一案，不服山东省龙口市人民法院（2020）鲁0681行初41号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院认定事实：原审第三人史忠宁之母王淑美从2018年7月起在上诉人处从事零工工作。2018年11月15日5时50分许，在龙口市××××甲村西处被案外人王艳骑摩托车撞倒致颅脑损伤，经抢救无效死亡。龙口市公安局交通警察大队于2018年12月27日出具第370681120180000435号《道路交通事故认定书》，认定王艳负事故全部责任，王淑美无责任。原审第三人于2019年4月22日向被上诉人申请工伤认定，被上诉人立案后向上诉人送达了《工伤认定调查限期举证通知书》，上诉人于2019年5月10日向被上诉人提交了答辩意见及2018年4月至9月的工资表。被上诉人于2019年12月2月作出龙人社工伤案字〔2019〕0901号《工伤认定决定书》，认定“王淑美所受伤害系因工负伤”，并向上诉人和原审第三人送达了该决定书。上诉人不服该决定，诉至法院。

一审法院认为，王淑美在上诉人处从事零工工作，王淑美于2017年春到上诉人处工作时已超过法定退休年龄，但未享受退休待遇。上述事实双方均无异议，法院予以确认。通过王淑美的住址、事故发生地和上诉人所在地路线图可以看出事故发生地点在王淑美上班的合理路线上，事故发生时间也在王淑美早晨上班的合理时间内，上诉人辩称事故发生时间不在上下班的合理时间内，但在限期内未提供证据证实其主张，结合王淑美的同村工友曲翠荣的证言和调查笔录，被上诉人认定王淑美系在上班途中发生交通事故并无不当。上诉人主张王淑美发生交通事故不是上班的合理时间，不予支持。

本案争议的焦点问题不在于王淑美与上诉人之间存在的是劳动关系还是劳务关系，而在于王淑美作为超过法定退休龄的进城务工农民，是否应当适用〔2010〕行他字第10号文件作出工伤认定。根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的,应否适用请示的答复》（〔2010〕行他字第10号）的文件内容,用人单位聘用超过法定退休年龄的务工农民,在工作时间内因工伤亡的,应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定,该答复是最高人民法院根据山东省高级人民法院提出的特定请示事项所作出的答复,虽不属于法律法规或司法解释，并不能以此涵盖所有认定工伤的请求,但对同类问题尤其是在山东省范围内具有直接指导意义，其体现了超过法定退休年龄的务工农民应当纳入《工伤保险条例》保护范围的基本原则,且职工在上下班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害属于工伤与职工在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害亦属于工伤的情形在《工伤保险条例》第十四条中进行了并列规定,没有理由将职工在上下班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害属于工伤的情形排除在上述答复的适用范围之外。《工伤保险条例》的立法宗旨是最大可能地保障主观上无恶意的劳动者因工作或与工作相关活动中遭受事故伤害后能获得医疗救济、经济补偿的权利。根据《工伤认定办法》第十七条的规定,职工或者其近亲属认为是工伤,用人单位不认为是工伤的,由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的,社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据,依法作出工伤认定决定。根据本案查明事实，可以确定王淑美属于超过法定退休年龄的进城务工农民,在上班途中发生非本人主要责任的交通事故导致死亡,符合〔2010〕行他字第10号文件的情形,上诉人以王淑美与上诉人之间不属于劳动关系为由，主张王淑美所受事故伤害不应被认定为工伤,不予采纳。上诉人认可〔2010〕行他字第10号文件不属于法律法规或司法解释范畴，故被上诉人在认定决定书中未作为法律依据直接予以引用，并无不当。上诉人主张〔2010〕行他字第10号文件内容已被相关政府部门文件所替代，没有依据，不予采纳。上诉人要求撤销龙口市人社局作出的〔2019〕0901号工伤认定决定，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回上诉人的诉讼请求。案件受理费50元，由上诉人负担。

上诉人龙口市亿利建筑工程有限公司的上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。一审判决对王淑美与上诉人是否存在劳动关系未作出认定。认定工伤的前提是存在劳动合同关系，且劳动者符合认定工伤的法定情形。王淑美早已超过退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第21条，劳动者达到法定退休年龄时劳动合同终止，故王淑美与上诉人不应当认定为劳动关系，而应当认定劳务关系。二、上诉人不具有承担用工主体责任的法定情形。本案不符合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条规定的5种认定工伤情形中的任何一种。王淑美所受伤害亦不符合人社部发〔2016〕29号《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见㈡》第2条第1款由用人单位承担工伤保险责任的情形。故上诉人不符合承担工伤保险责任的法定情形。三、被上诉人作出的工伤认定决定适用法律错误，一审法院依据〔2010〕行他字第10号、〔2012〕行他字第13号驳回上诉人的诉讼请求错误。上述两个批复是针对个案适用法律作出的具体指示，不是司法解释，不具有普遍的指导意义，不具有确定工伤保护范围基本原则的功能。人社部发〔2016〕29号《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见㈡》第2条第2款规定，用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄的人员，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。但并未规定所有达到、超过法定退休年龄的人员不分情况一律适用《工伤保险条例》。王淑美并不符合上述规定的情形，因而不应当适用《工伤保险条例》认定工伤或者由上诉人承担工伤保险责任，而应当确认上诉人与王淑美之间系劳务关系，依据民事法律关系调整双方的权利义务。

被上诉人龙口市人力资源和社会保障局在法定期限内未提交答辩意见。

原审第三人史忠宁未陈述意见。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。”但该条指的是劳动者在达到法定退休年龄后与原用人单位之间的劳动合同因退休而终止,该规定并未禁止超过法定退休年龄的劳动者继续以提供劳动的方式作为谋生手段。现行法律对于超过法定退休年龄继续从事生产劳动的行为并无禁止性规定,也没有明确规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄。同时,《工伤保险条例》也并未将超过法定退休年龄的劳动者排除在条例调整的范围之外。根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（〔2010〕行他字第10号）的规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因工伤亡的，能否认定工伤的答复》(〔2012〕行他字第13号)亦作出相同答复。故本案王淑美所受伤亡应适用《工伤保险条例》进行认定。根据本案证据，可以认定王淑美属于在上班途中受到非本人主要责任的交通事故死亡的事实，其所受事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第㈥项规定的认定工伤情形。被上诉人据此作出工伤认定决定于法有据，本院予以支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释㈢》第七条规定:“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案中，王淑美虽超过法定退休年龄,但其属于进城务工农民,不具有取得居民或城镇职工养老保险待遇或领取退休金的条件。一审庭审中，各方当事人对王淑美未享受退休待遇的事实均无异议。上诉人关于王淑美与其系劳务关系因而不应认定工伤的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”。上诉人否认原审第三人的工伤认定申请，负有相应的举证责任，但上诉人在工伤认定程序仅提交答辩意见及工资表，未提交其他能够证实其主张的证据，应当承担举证不能的法律后果。被上诉人可以根据原审第三人提供的证据材料及调查取得的证据材料，依法作出工伤认定决定。

综上，被上诉人的工伤行政确认行为事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，应予支持。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第㈠项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人龙口市亿利建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　鲁晓辉

审判员　　杨金勇

审判员　　纪晓静

二〇二〇年十二月十一日

书记员　　高祎轩