某某、贵州省余庆县第一建筑安装工程公司等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔05民终1770号

上诉人（原审被告）：***，男，1975年5月11日生，汉族，农民，初中文化，住贵州省余庆县。

委托诉讼代理人：胡龙，贵州文泰律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：贵州省余庆县第一建筑安装工程公司，住所地：贵州省遵义市余庆县白泥镇同心路口。

法定代表人：杨正儆，系该公司总经理。

被上诉人（原审原告）：朱正江，男，1981年8月29日生，汉族，农民，小学文化，住贵州省石阡县。

委托诉讼代理人：金瓒，贵州省威宁彝族回族苗族自治县中心法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审被告）：中交第二公路工程局有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区丈八东路262号。

法定代表人：赵桢远，系公司董事长。

委托诉讼代理人：党兴武，陕西乐友律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中交二公局第六工程有限公司，住所地：陕西省西安市高新区高新四路1号高科广场20层。

法定代表人：郑俞，系公司董事长。

上诉人***、贵州省余庆县第一建筑安装工有限公司（以下简称余庆一建司）与被上诉人朱正江、中交第二公路工程局有限公司（以下简称中交二公局）、中交二公局第六工程有限公司（以下简称中交二公局第六公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院于2019年7月10日作出（2019）黔0526民初2722号民事判决。***不服，向本院上诉。本院于2019年11月12日作出（2019）黔05民终4590号民事裁定，撤销原判，发回重审。贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院重审后作出（2020）黔0526民初295号民事判决。上诉人***、余庆一建司不服，向本院上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

上诉人***上诉请求：一、撤销一审判决；二、发回重审或者查明事实改判驳回被上诉人朱正江要求上诉人承担责任的全部诉讼请求；三、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要的事实和理由是：一、余庆一建司与***对被上诉人朱正江的损失承担连带责任无法律和事实依据。***在本案中不应承担责任。二、朱正江的损失应当由其投保的保险公司承担责任，不足部份再由中交二公局承担。在签订合同时，中交二公局承诺为其工人投保，才没有严格要求为工人投保，如果中交公局不作前述承若。***便给工人投保。在施工过程中若遭受人身伤害，其损失由投保的保险公司承担，不管是哪一方均不会遭受到巨大的损失。所以中交二公局有过错。三、朱正江的医药费未提供医药费专用发票，用增值税发票充当医药费不合法，不能证明被上诉人朱正江因治疗产生的医药费损失。被抚养人的被抚养人生活费不应当计算。误工费计算300天不合法，虽然提供有鉴定报告，但不能证明朱正江实际遭受的误工损失。精神抚慰金不应当计算，本案不是故意致伤行为。四、朱正江在做工过程中存在重大过错，朱正江在本案中应承担60%的责任，其在做工过程中不系安全绳、戴安全帽等安全措施，是造成此次事故的主要原因。五、余庆一建司委托人***与中交二公局、中交二公局第六公司签订的《工程劳务承包合同书》无效。六、中交第二公局作为总施工单位、中交二公局第六公司是建设分包单位，对违法分包承览的施工人朱正江、杨成向受工伤的经济损失，应承担民事责任。七、杨成向、朱正江受伤期间，余庆一建司（实际***挂靠关系，为实际施工人）与中交二公局第六公司并未签订《工程劳务承包合同书》，该合同是2016年12月2日补签，且当时中交二公局第六公司领导当场口头承诺：“杨成向、朱正江受伤不用余庆一建司承担，用他们公司投入的项目集团保险承担，他们自己承担”。为此产生了《工程劳务承包合同书》。八、一审将余庆一建司的委托人***列为被告主体不适格。九、本案涉及到该工程各种款项的结算等，足己证明余庆一建司的委托人***不承担责任。

上诉人余庆一建司上诉请求：一、撤销一审判决；二、发回重审或者查明事实改判驳回被上诉人朱正江要求余庆一建司承担责任的全部诉讼请求；三、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要的事实和理由是：一、余庆一建司与***对被上诉人朱正江的损失承担连带责任无法律和事实依据。上余庆一建司在本案中不应承担责任。二、朱正江的损失应当由其投保的保险公司承担责任，不足部份再由中交二公局承担。在签订合同时，中交二公局承诺为其工人投保，才没有严格要求为工人投保，如果中交公局不作前述承诺。***便给工人投保。在施工过程中若遭受人身伤害，其损失由投保的保险公司承担，不管是哪一方均不会遭受到巨大的损失。所以中交二公局有过错。三、朱正江的医药费未提供医药费专用发票，用增值税发票充当医药费不合法，不能证明被上诉人朱正江因治疗产生的医药费损失。被抚养人的被抚养人生活费不应当计算。误工费计算300天不合法，虽然提供有鉴定报告，但不能证明朱正江实际遭受的误工损失。精神抚慰金不应当计算，本案不是故意致伤。四、朱正江在做工过程中存在重大过错，朱正江在本案中应承担60%的责任，其在做工过程中不系安全绳、戴安全帽等安全措施，是造成此次事故的主要原因。

朱正江答辩称，一审按照责任比例判决正确，请求维持。

中交二公局答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。

余庆一建司对***的上诉请求答辩称无意见。

***对余庆一建司的上诉请求答辩称无意见。

一审原告朱正江向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告误工费9016元、护理费9016元、生活补助费4900元、伤残赔偿金189977.60元、误工费55200元、护理费23920元、生活补助费8000元、后续治疗费14295.50元、精神抚慰金30000元、鉴定费1900元、来回车票及住宿费3000元，合计326293.10。重审中，原告朱正江变更伤残赔偿金应按2019年标准即34404元进行计算。

一审法院认定事实：被告余庆一建司于2016年7月26日出具一份由法定代表人杨正儆签字并加盖法人及公司印章的《授权委托书》，该委托书抬头为“中交第二公路工程局有限公司六盘水至威宁（黔滇界）高速公路LWTJ-12项目部”，内容为授权被告***作为余庆一建司代理人，有权在项目桩基劳务合同执行中，以余庆一建司的名义办理结算、材料、劳务、机械、技术、安全等一系列与该劳务承包合同有关的事宜，委托书有效期从签订合同之日至工程结束签订退场协议止。被告***遂作为被告余庆一建司代理人与被告中交第二公路工程局有限公司六盘水至威宁（黔滇界）高速公路LWTJ-12项目部签订了一份落款时间为2016年7月19日的《工程劳务承包合同书》，约定被告中交二公局六威高速LWTJ-12项目部将其承建的都香高速路建设工程位于毕节市威宁县境内的尖营山1#桥、尖营山2#桥、L匝道桥、石板井大桥、人行天桥及车行天桥桩基人工挖孔施工承包给被告余庆一建司。此外，在劳务承包合同所附的劳务承包清单、乙方拟投入本合同工程的主要管理人员、安全生产合同、廉政合同以及乙方出具的承诺书中，均由被告***作为被告余庆一建司授权的代理人同中交二公局六威高速LWTJ-12项目部签订，且全部加盖有中交二公局六威高速LWTJ-12项目部公章及被告余庆一建司公章。此外，被告***还同被告中交二公局第六工程有限公司六威12标项目部签订了和上述《工程劳务承包合同书》完全一样的劳务承包合同，后一份合同中均加盖中交二公局第六工程有限公司六威12标项目部公章。两份《工程劳务承包合同书》中，“中交第二公路工程局有限公司六盘水至威宁（黔滇界）高速公路LWTJ-12项目部”和“中交二公局第六工程有限公司六威12标项目部”除加盖的公章不同之外，均由“穆日晟”代表项目部签订。合同签订后，被告***按照约定进场施工，原告受***雇请到该工地施工。2016年10月10日，原告在施工过程中吊机坠落受伤。当日，原告被送往威宁彝族回族苗族自治县人民医院住院治疗49天。经诊断为：胸12椎体爆裂性骨折并脊髓损伤。花去医疗费用58806.96元（该部分费用由被告***垫付）。2017年7月17日，经原告申请，威宁彝族回族苗族自治县中心法律服务所委托六盘水市人民医院法医司法鉴定所对原告伤势进行鉴定。2017年7月26日，该鉴定所以六医司鉴［2017］临鉴字第0560号、0561号、法鉴字第0156号法医临床学鉴定意见书评定原告双小腿、双足背皮肤感觉减退达伤残八级鉴定标准；胸12椎体爆裂性骨折并胸12椎体附件骨折切开复位内固定术后达伤残九级；误工期300日、护理期130日、营养80日；后续治疗费未14295.50元。原告支付鉴定费1900元。被告余庆一建司及***认可双方系挂靠关系。被告中交二公局第六公司系被告中交二公局全资子公司，具有独立法人资格。

一审法院认为，本案争议的焦点为：在原告与被告之间及各被告之间形成何种法律关系，对原告所受伤害导致的损失，赔偿主体应如何认定、赔偿责任如何划分、赔偿数额如何计算。根据各方提交的证据、庭审中的陈述以及法院审查，能认定在原告和被告***之间形成雇佣关系，被告***与被告余庆一建司之间是挂靠关系，被告中交二公局和中交二公局第六公司与被告余庆一建司之间形成劳务分包关系。理由如下：一、被告***挂靠在被告余庆一建司名义下进行劳务施工，原告系在案涉工地施工的工人，***对原告在案涉工地施工时完全知晓的，原告工资也是由***造表之后交由被告中交公司项目部代为发放，原告伤后***也积极履行了垫付医疗费等责任，上述事实，均可认定在原告与被告***之间形成雇佣关系。二、庭审中，虽各方未提交挂靠协议等内部协议，但被告***与被告余庆一建司均认可双方之间系挂靠关系。三、案涉两份劳务合同由被告中交公司与被告***代表余庆一建司签订，根据余庆一建司出具的《授权委托书》，可认定被告***同中交公司项目部签订合同的行为是代理余庆一建司作出，因***作为个人也不具备签订劳务分包合同的资质，故在被告中交二公局和中交二公局第六公司与被告余庆一建司之间形成劳务分包关系。关于对原告所受伤害，赔偿主体如何认定、责任如何划分的争议焦点，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”被告***作为原告雇主，原告是在从事雇佣活动中遭受人身损害，故***应对原告所受伤害承担赔偿责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”个人借用或挂靠于建筑施工企业，以企业名义进行劳务分包或工程分包、转包等行为是法律规定明文禁止的行为，而被告余庆一建司依然允许被告***挂靠于自己公司名下，以公司名义签订劳务分包合同，客观上存在过错，故应与原告雇主即被告***承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，被告中交二公局及中交二公局第六公司分别与被告***代表的余庆一建司签订了两份《工程劳务承包合同书》，但各方并未向法院提交证据证明上述二被告在签订案涉合同时知晓被告***存在个人挂靠等行为，反之因余庆一建司出具了《授权委托书》，上述二被告签订合同的相对方是余庆一建司而非被告***个人，故可认定中交二公局及中交二公局第六公司在签订合同过程中并不存在过错。虽余庆一建司出具的委托书抬头为“中交第二公路工程局有限公司六盘水至威宁（黔滇界）高速公路LWTJ-12项目部”，中交二公局第六公司未严格审查委托书而签订劳务分包合同存在过失，但其签订合同的相对方仍为被告余庆一建司，两份合同中均加盖有余庆一建司公章，该签订合同中的瑕疵行为同样无法证明在签订合同时其明确知晓雇主没有相应资质或安全生产条件等事宜。故原告要求被告中交二公局或中交二公局第六公司承担赔偿责任理由不能成立，法院不予支持。本案中，原告作为完全民事行为能力人，有能力预见到在施工过程中不采取安全防护措施可能会导致的损害后果，庭审中，原告陈述其仅佩戴安全帽就进行施工，安全防范措施不当，未尽合理安全注意义务，自身也存在一定过错，故对其损害，自身也应承担一定的责任。故根据本案具体实际以及双方过错情况，应由原告自身承担30％损害责任，被告***与被告余庆一建司连带承担70％赔偿责任较为适宜。关于赔偿数额如何计算的争议焦点，原告因本次事故而致的合理损失有：1．鉴定费1900元；2．残疾赔偿金原告重审申请求按照2019年标准即34404元进行计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款的规定：“‘上一年度’，是指一审法院辩论终结时的上一统计年度。”故本案残疾赔偿金应以本案一审法庭辩论终结时的上一年度，即贵州省2018年城镇居民人均可支配收入每年31592元计算为202188.8元；3．住院期间伙食补助费4900元；4．护理费13780元；5．营养费8000元；6．误工费原告主张55200元，应按照贵州省2018年农、林、牧、渔业年平均工资52067元计算为：142.65元×300日=42795元，对原告主张的超出部分，法院不予支持；7．后续治疗费原告按照鉴定意见书鉴定意见14295.5元为准；8．交通费根据原告受伤住院治疗及鉴定等情况，法院酌情支持1000元；9．精神抚慰金，因本次事故导致原告八级伤残、九级伤残，给其生活、生产也带来一定的负面影响，按12000元计算；10、医疗费58806.96元。上述10项费用合计359666.26元，由原告自身承担30％责任为107899.88元，由被告***与被告余庆一建司连带承担70％赔偿责任为251766.38元，扣除被告***已支付58806.96元医疗费，二被告还需连带赔偿原告192959.42元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告***与被告贵州省余庆县第一建筑安装工程公司于判决生效后十日内连带赔偿原告朱正江误工费、伤残赔偿金等费用共计192959.42元；二、驳回原告朱正江的其他诉讼请求。案件受理费6195元，由原告朱正江负担1858元，被告***与被告贵州省余庆县第一建筑安装工程公司负担4337元。

本院二审期间，***新提交的证据有：光盘、工资表。证明：事故发生后，中交二公局与朱正江签订劳务协议，朱正江与中交公司存在劳务关系。

中交二公局质证认为，工资表没有印章，不知道是谁制作。对于录音，首先朱正江与中交二公局不存在劳务关系，要有相关的书面为依据。事故发生后，为了减轻余庆一建司的责任，想通过保险解决，但保险公司未通过，保险由谁购买是非常明确的。

朱正江质证认为，同中交二公局的意见。对于录音基本无异议。

余庆一建司质证认为，认可工资表，工资是按照该工资表进行发放。对于录音无意见。

前述证据不能证明朱正江与中交二公局存在劳务关系，本院对该证据不予确认。

一审认定的事实，本院二审予以确认。

本院认为，对于余庆一建司及***的上诉理由一、二、三、四，本院不予采纳，理由是：对理由一，因余庆一建司及***之间系挂靠关系，这表明余庆一建司允许***就案涉项目以自己的名义对外作出民事行为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”及《中华人民共和国民法通则》第六十七条“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任”规定的规定，一审判决两方承担连带责任正确，应予维持。对其理由二，系二上诉人与中交二公局第六公司、中交二公局之间的内部问题，不能对抗朱正江向二上诉人主张侵权责任。对其理由三，一审计算的各项费用，在案证据充分。对其理由四，一审结合各方的过错大小认定的责任比例适当，本院二审无调整的法定理由，不予调整。

对于***的上诉理由五至九，本院不予采纳，理由是：理由五，其成立与否均不影响***应当承担的责任。理由六，即使中交二公局及中交二公局第六公司要承担责任，也不免除二上诉人的责任，是否要求中交二公局及中交二公局第六公司也承担责任，选择权在权利人朱正江而不是作为责任人的二上诉人，一审未判决中交二公局及中交二公局第六公司承担责任，朱正江未上诉，表明其认可选择由二上诉人承担责任，故本院对该理由不予采纳。理由七，同对上诉理由二的意见。理由八、九，同对上诉理由一的意见。

综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，裁判结果正确。依照《中华人民共和国民法通则》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人***交纳的二审案件受理费8674元，由其自行负担。上诉人贵州省余庆县第一建筑安装工有限公司交纳的二审案件受理费8674元，由其自行负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄世军

审判员　　徐　洪

审判员　　刘光全

二〇二一年六月九日

书记员　　郑勤文