贵州省余庆县第一建筑安装工程公司、某某等合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终4678号

上诉人（原审被告）：贵州省余庆县第一建筑安装工程公司，住所地：贵州省遵义市余庆县白泥镇同心路口。

法定代表人：杨正儆，总经理。

委托诉讼代理人：许跃平，贵州文冈律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1966年1月24日出生，汉族，贵州省余庆县人，住余庆县。

被上诉人（原审原告）：刘志刚，男，1969年2月8日出生，汉族，贵州省余庆县人，住余庆县。

被上诉人（原审原告）：张裕晨，男，1981年1月1日出生，汉族，浙江省杭州市人，住杭州市上城区。

被上诉人（原审原告）：张淇，男，1985年4月5日出生，汉族，贵州省余庆县人，住余庆县。

四被上诉人共同委托诉讼代理人：李美仕，贵州贵君律师事务所律师。

四被上诉人共同委托诉讼代理人：廖宇，贵州贵君律师事务所实习律师。

上诉人贵州省余庆县第一建筑安装工程公司（以下简称余庆一建司）因与被上诉人***、刘志刚、张裕晨、张淇合同纠纷一案，不服贵州省余庆县人民法院（2020）黔0329民初1685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

余庆一建司上诉请求：1．撤销一审判决，将本案发回重审或判令驳回被上诉人的诉讼请求；2．本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院认定事实错误，错误认定上诉人与被上诉人之间存在挂靠关系。在（2017）黔2623民初164号案件中，被上诉人***系上诉人的委托代理人，在庭审中，被上诉人***当庭陈述与上诉人之间无挂靠的法律关系，上诉人在本案中也提供了证据加以证明。因此，原审法院认定双方之间具有挂靠关系属认定事实错误。二、原审法院程序违法。合同关系具有相对性，不得随意扩大合同相对性。原审法院依法追加被上诉人张淇、张裕晨为本案原告参与诉讼不合法，因上诉人与被上诉人张淇、张裕晨、***之间无任何合同关系。至于被上诉人之间内部系什么关系，与上诉人无关。三、本案适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定是确认合同的效力问题，并非确认双方的行为。然而本案被上诉人要求确认的是行为之诉，并非系确认效力的诉讼。因此，原审法院适用本条文对本案进行判决系适用法律错误。

被上诉人***、刘志刚、张裕晨、张淇辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。

***、刘志刚、张裕晨、张淇向一审法院起诉请求：1．确认***、刘志刚、张裕晨、张淇与余庆一建司之间就“施秉县（漂城归梦）城市综合体1-5号楼”建设工程项目存在挂靠关系；2．余庆一建司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实如下：2013年10月16日，恒河公司与余庆一建司签订《建设工程施工合同》，恒河公司将施秉县（漂城归梦）城市综合体1-5号楼发包给余庆一建司承建，刘志刚作为余庆一建司委托代理人在合同上签名。2013年12月12日，恒河公司与余庆一建司签订《补充协议》。合同约定工程名称为漂城归梦一期商业部分；工程地点为施秉县城关镇潘家坝；工程内容为建筑面积共约31000㎡的施工总承包；工程承包范围为本工程施工图范围内的基础、土建、水、电、预埋管合、避雷、防水、外墙保温、外墙漆、屋面瓦、塑钢、栏杆、部分装饰工程（有约定的除外）；甲方专业分包或自购材料项目：消防、电梯、幕墙、总平、绿化等；开工日期为2013年11月10日（以监理工程师的开工令为准）；竣工日期为2014年11月10日。2013年10月24日，***向恒河公司支付工程保证金90万元。嗣后，***、刘志刚筹集资金、组织人员开始对涉案工程项目进行施工。2014年2月18日，张裕晨作为甲方、***作为乙方、刘志刚作为丙方、张淇作为丁方，四人签订《合作协议》，协议约定四人出资挂靠余庆一建司承包修建恒河公司的施秉县潘家坝城市综合体开发商业用房1-5栋楼建筑工程。《合作协议》有余庆一建司原法定代表人冉从富签名并加盖了余庆一建司公章。后***、刘志刚、张裕晨、张淇筹集资金、组织人员对施秉县（漂城归梦）城市综合体1-5号楼进行了建设施工，2015年2月8日主体完工。期间***、刘志刚、张裕晨、张淇聘请简发斌作为承建该工程项目的财务人员。2015年1月29日、6月16日，简发斌以余庆一建司名义在施秉工行、施秉农村信用社开立单位银行结算账户，对工程款收支进行管理。2014年6月至2015年11月，余庆一建司向恒河公司提供了四张票面金额合计700万元的建筑业统一发票，发票记账联及完税凭证在***、刘志刚、张裕晨、张淇处。2013年11月至2015年12月，***、刘志刚、张裕晨、张淇支付了涉案工程项目现场（包含施工员、材料员、财务人员、资料员、电工等）人员工资、挖土方工程款、运输费、商品混凝土货款、生活费支出、办公用品支出等涉案工程项目支出，并留存了支付凭证原件。2015年5月27日，余庆一建司法定代表人由冉从富变更为杨正儆。2017年2月22日，恒河公司将余庆一建司诉至施秉县人民法院，要求余庆一建司提交承建恒河公司“施秉县（漂城归梦）城市综合体1-5号楼”主体验收资料并承担诉讼费用。诉讼中余庆一建司提起反诉要求恒河公司立即停止将其总承包范围内的工程发包给他人施工的违约行为；要求恒河公司继续履行双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》；要求恒河公司支付工程款504013.60元、违约金3985673.70元，并承担诉讼费用。***和贵州铁力律师事务所律师潘明锋作为余庆一建司委托诉讼代理人参加诉讼。2017年8月4日施秉县人民法院作出（2017）黔2623民初164号民事判决书，判决：一、余庆一建司在判决生效后三日内将“施秉县（漂城归梦）城市综合体1-5号楼”的主体验收资料交付恒河公司；二、驳回余庆一建司的反诉请求。余庆一建司不服判决提起上诉，2018年3月28日黔东南苗族侗族自治州中级人民法院作出（2017）黔26民终1992号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。2017年4月至2020年3月，恒河公司向余庆一建司在余庆农商行账号尾号为3891的账户汇入工程款430万元。2017年5月至2017年11月，余庆一建司通过其在余庆农商行账号尾号为3891的账户向***支付270万元。2020年9月9日，余庆一建司申请对***、刘志刚、张裕晨、张淇提交的《合作协议》中“***”、“刘志刚”、“张裕晨”、“张淇”、“冉从富”的签字及“贵州省余庆县第一建筑安装工程公司”印章印模形成时间进行鉴定。一审法院委托中国广州分析测试中心司法鉴定所鉴定，该所于2020年10月10日复函称《合作协议》中五个签名形成时间据现有条件不具备鉴定条件。2020年11月3日，余庆一建司再次申请对***、刘志刚、张裕晨、张淇提交的《合作协议》中“冉从富”签字及“贵州省余庆县第一建筑安装工程公司”印章印模形成时间进行鉴定。经一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：送检的标称时间为“2014年2月18日”、甲方为“张裕晨”、乙方为“***”的《合作协议》原件上“贵州省余庆县第一建筑安装工程有限公司”红色印文与供检的签订日期为“2014年3月19日”的《余庆县团结水库2013年省级日常维修养护工程（防汛值班室屋顶处漏部分）施工合同》原件、标称时间为“2014年2月5日”的《浪水湾景区公厕装修协议》原件上的样本印文应为相近时段盖印形成。同时出具《情况说明》，说明：送检材料中无符合条件的字迹比对样本，限于现有条件，不具备本中心目前采用的字迹形成时间鉴定方法的鉴定条件，本中心终止对委托事项中“冉从富”署名字迹的形成时间委托事项的鉴定。

一审法院认为，建筑行业中的挂靠是指没有相应资质或建筑资质较低的企业、其他组织、个人合伙、自然人以营利为目的，借用其他有相应资质或者资质较高的建筑施工企业的名义承揽建设工程的行为。本案双方争执的是***、刘志刚、张裕晨、张淇与余庆一建司是否存在挂靠关系的问题。对是否存在挂靠关系，通常从以下几个方面来认定：挂靠者没有相应的建筑资质；挂靠者通常以被挂靠者的分支机构、施工负责人、项目经理等名义对外开展活动；被挂靠者仅收取一定数额的管理费，不参与工程施工、管理；挂靠者自行组织施工、自负盈亏等。经一审法院审查分析，第一、余庆一建司原法定代表人冉从富证实刘志刚、***自行联系了涉案工程项目，借用余庆一建司资质承建；第二、***、刘志刚、张裕晨、张淇签订的《合作协议》中包含“甲、乙、丙、丁四方自愿出资，通过挂靠贵州省余庆县第一建筑安装工程公司，承包修建黔东南州施秉恒河置业有限公司的施秉县潘家坝城市综合体开发商业用房01栋-05栋建筑工程”内容，加盖了余庆一建司公章且有原法定代表人冉从富签名；第三、涉案工程项目保证金90万元是从***个人账户汇款至恒河公司；第四、涉案工程项目由***、刘志刚、张裕晨、张淇筹集资金、组织人员进行实际施工（前期由刘志刚、***筹集资金、组织人员施工，2014年2月张裕晨、张淇参加合伙）；第五、2015年1月29日、6月16日，***、刘志刚、张裕晨、张淇聘请的涉案工程项目财务人员简发斌以余庆一建司名义在施秉工行、施秉农村信用社开立单位银行结算账户，对工程款收支进行管理；第六、2014年6月至2015年11月，余庆一建司向恒河公司提供了四张票面金额合计700万元的建筑业统一发票，发票记账联及完税凭证留存在***、刘志刚、张裕晨、张淇处；第七、2013年11月至2015年12月，***、刘志刚、张裕晨、张淇支付了涉案工程项目现场（包含施工员、材料员、财务人员、资料员、电工、塔吊等）人员工资、挖土方工程款、运输费、商品混凝土货款、生活费支出、办公用品支出等涉案工程项目支出，并留存了支付凭证原件；第八、余庆一建司基本账户收到恒河公司支付涉案工程项目工程款430万元后向***账户支付了270万元；第九、对于涉案工程项目资金支出余庆一建司提供的证据仅能证明其支付了混凝土货款1060820元，且该款项来源于恒河公司代付；第十、***对（2017）黔2623民初164号案件庭审中对“被代：这工程是余庆一建司直接承建，不存在挂靠关系”未提出异议的原因作出了相应解释。综上所述，***、刘志刚、张裕晨、张淇与余庆一建司之间的法律关系符合挂靠与被挂靠关系的特征，双方之间存在挂靠关系，***、刘志刚、张裕晨、张淇系挂靠人，余庆一建司系被挂靠人。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：确认***、刘志刚、张裕晨、张淇与贵州省余庆县第一建筑安装工程公司之间就“施秉县（漂城归梦）城市综合体1-5号楼”建设工程项目存在挂靠关系。案件受理费60元，减半收取30元、鉴定费6600元，合计6630元，由贵州省余庆县第一建筑安装工程公司负担。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定一致。

本院认为，本案争议的焦点是：***、刘志刚、张裕晨、张淇与余庆一建司是否存在挂靠关系。就建筑业而言，挂靠是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠人，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或个人为挂靠人。本案中，从***、刘志刚、张裕晨、张淇签订的《合作协议》约定内容来看，存在有“甲、乙、丙、丁四方自愿出资，通过挂靠贵州省余庆县第一建筑安装工程公司，承包修建黔东南州施秉恒河置业有限公司的施秉县潘家坝城市综合体开发商业用房01栋-05栋建筑工程”的内容，该《合作协议》加盖了余庆一建司公章且有原法定代表人冉从富签名。从案涉工程实际施工情况来看，涉案工程项目系由***、刘志刚、张裕晨、张淇筹集资金、组织人员进行实际施工，并于2013年11月至2015年12月期间支付涉案工程项目现场人员工资、挖土方工程款、运输费、商品混凝土货款、生活费支出、办公用品支出等涉案工程项目费用。余庆一建司基本账户在收到恒河公司支付涉案工程项目工程款430万元后向***账户支付了270万元。***在庭审中亦对其为什么在（2017）黔2623民初164号案件庭审中未对“被代：案涉工程是余庆一建司直接承建，不存在挂靠关系”提出异议作出了解释。因此，***、刘志刚、张裕晨、张淇与余庆一建司之间的法律关符合挂靠与被挂靠关系的特征。原审认定***、刘志刚、张裕晨、张淇与余庆一建司之间存在挂靠关系，***、刘志刚、张裕晨、张淇系挂靠人，余庆一建司系被挂靠人，并无不当。关于余庆一建司上诉所称一审法院通知张裕晨、张淇参加本案诉讼，系程序违法的问题。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条关于“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”之规定，***、刘志刚、张裕晨、张淇四人均系通过挂靠余庆一建司承包修建案涉工程的挂靠人，系本案中必须共同进行诉讼的当事人，一审法院在查明该事实的基础上，通知张裕晨、张淇参加本案诉讼于法有据。

综上所述，余庆一建司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费60元，由贵州省余庆县第一建筑安装工程公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　吴　雨

审判员　李成波

审判员　刘娟娟

二〇二一年八月二十五日

书记员　周正平