贵州亚坤建设工程有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔23民终1858号

上诉人（原审被告）：贵州亚坤建设工程有限公司，统一社会信用代码：91520100666973052N，住所地：贵州省贵阳市观山湖区阳关大道麒龙商务港A地块第1幢20层4号。

法定代表人：杨亚坤，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王一，男，1982年9月16日生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区，代理权限：一般代理。

被上诉人（原审原告）：***，女，1978年10月1日生，汉族，住贵州省兴仁市。

原审第三人：兴仁市下山镇人民政府，住所地：贵州省兴仁市下山镇下山居委会，统一社会信用代码：11522322009610518Y。

负责人：杨涛，系该镇镇长。

委托诉讼代理人：杜银，系该镇副镇长，特别授权代理。

委托诉讼代理人：文超，贵州旺明律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人贵州亚坤建设工程有限公司（以下简称“亚坤公司”）因与被上诉人***及原审第三人兴仁市下山镇人民政府（以下简称“下山政府”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2020）黔2322民初4715号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人亚坤公司上诉请求：1．撤销（2020）黔2322民初4715号民事判决书；2．改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；3．本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人亚坤公司与被上诉人***签订的只是含有工程单价和总量暂定的工程承包合同，该项目《2015年度兴仁县下山镇下山居委会等村省级高标准基本农田建设项目》为全额国有资金投资项目，最终结算量必须经由业主方委托有资质的第三方审计为准，故***班组的实际工程量现无法准确确定。故一审判决在认定事实，适用法律上均有严重错误，故恳请二审法院予以改判，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人***二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，希望二审依法维持原判。

下山政府二审中称：涉及支付主体，下山政府应当支付给亚坤公司。涉及工程量，实际上应当以第三方审计的结算为准，至今审计未通过，以审计方量为准。涉及工程是经过初步验收，但最终没有经过主管部门验收合格，支付条件不成就，下山政府仅是在欠付工程款范围承担支付责任。

***向一审法院起诉请求：1．依法判令被告向原告支付所欠工程款711088.6元及逾期支付工程款期间的违约金（暂计算至7月20日违约金为122595元）；2．判令第三人对上述工程款及违约金承担连带清偿责任；3．本案全部诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：亚坤公司承包2015年度兴仁县下山镇下山居委会等村省级高标准基本农田建设项目后，将其中的厂头村、大坝村和下山居委会季冲组的部分路面硬化工程分包给***。2018年12月30日，原告***与被告亚坤公司签订了《工程承包协议》，协议约定由***承包兴仁县下山镇下山居委会等村省级高标准基本农田建设项目的田间道路部分路面工程，单价为：1、4.0ｍ宽田间道，Ｃ20混凝土路面厚度为20ｃｍ，路面中标价73元／㎡，长度为1000ｍ（暂定）；2、3.5ｍ宽田间道，Ｃ20混凝土路面厚度为18ｃｍ，路面中标价64元／㎡，长度为600ｍ（暂定）；3、3.0ｍ宽田间道，Ｃ20混凝土路面厚度为15ｃｍ，路面中标价53元／㎡，长度为3000ｍ（暂定）；乙方每天的工程量由甲方现场代表签字认可，在甲方现场代表签字认可后的后期验收中因其他原因导致验收不过与乙方无关。工期为一个半月，甲方按实际完成工程量的50%支付，剩余50%款项在甲方收到进度款（兴仁一期或二期）2日内拨付给乙方，如因甲方原因在乙方完工后剩余50%款项未能如期支付，三个月后按剩余款项的万分之五每天支付给乙方。在施工过程中，被告亚坤公司向原告支付工程款340000元。工程完工后，原告***与被告亚坤公司未进行结算。2019年9月20日，被告亚坤公司向原告***支付了250000元。2019年6月，原告对完成工程量进行实地测量，经村委会、施工人员及现场监督人员确认，厂头村叉沟至泥树脚路段路宽3.5ｍ共计3620㎡，养牛场至下山村石板上路段路宽3.5ｍ共计1225㎡，大坝村大垭口至沙坝路段路宽3.5ｍ共计2490㎡，季冲大沟边至大树村民便民路路段路宽4ｍ共计2494㎡，季冲至林场路口路段路宽3.5ｍ共计2553㎡，林场三叉路口至季冲村民大棚路段路宽4ｍ共计528㎡，季冲大棚至谢家寨背后（原兴隆煤矿三叉口）路段路宽3.5ｍ共计1436㎡，季冲煤厂（原兴隆煤矿）至海马当上晴路口路段路宽3.5ｍ共计945㎡，原兴隆煤矿（谢家寨背后）至季冲××路段路××3.5ｍ共计2528㎡，豹子洞（小岩路口至兴宏下山砂厂）路段路宽4ｍ共计1377㎡，豹子洞小岩路口至老煤洞沙兴公路接口路段路宽3ｍ共计717㎡，工程款共计1306116.8元。

一审法院认为，被告亚坤公司承揽兴仁县下山镇下山居委会等村省级高标准基本农田建设项目后，将部分工程分包给不具有资质的自然人原告***，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项：“第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，被告亚坤公司与原告***签订的《工程承包协议》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，案涉工程经原告***施工完毕并交付使用，庭审中被告亚坤公司与第三人下山政府均认可工程已验收，但未经审计，未经审计不影响支付工程款，故原告***有权就其已完成的工程量要求被告亚坤公司支付相应的工程款。本案的争议焦点为：1．工程价款是多少？2．是否应支持原告关于违约金的诉请？3．第三人下山政府是否应承担连带责任？关于争议焦点1，被告亚坤公司未同原告***就完成的工程量进行验收，但庭审中，被告亚坤公司认可兴仁县下山镇下山居委会等村省级高标准基本农田建设项目已验收并向相关部门提交了验收材料，但被告亚坤公司未向法庭提交本案涉案工程部分的相关验收材料，应承担举证不能的不利后果，原告提交的工程量确认单虽没有被告亚坤公司签字，但施工人员、现场监督人员及工程地村委会均进行了确认，对该工程量予以采信，即：厂头村叉沟至泥树脚路段3620㎡×64元/㎡=231680元；养牛场至下山村石板上路段1225㎡×64元/㎡=78400元；大坝村大垭口至沙坝路段2490㎡×64元/㎡=159360元；季冲大沟边至大树村民便民路2494㎡×73元/㎡=182062元；季冲至林场路口路段2553㎡×64元/㎡=163392元，林场三叉路口至季冲村民大棚路段528㎡×73元/㎡=38544元；季冲大棚至谢家寨背后（原兴隆煤矿三岔口）路段1436㎡×64元/㎡=91904元；季冲煤厂（原兴隆煤矿）至海马当上晴路口路段945㎡×64元/㎡=60480元；原兴隆煤矿（谢家寨背后）至季冲三叉口路段2527.7㎡×64元/㎡=161772.8元；豹子洞（小岩路口至兴宏下山砂厂）路段1377㎡×73元/㎡=100521元，豹子洞小岩路口至老煤洞沙兴公路接口路段717㎡×53元/㎡=38001元，总工程款共计1306116.8元，扣减被告亚坤公司已支付的590000元，尚欠工程款716116.8元。故原告请求由被告支付工程款711088.6元的诉讼请求，予以支持。关于争议焦点2，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，合同双方对欠款利息进行约定，原告主张的违约金即是欠款利息，故原告请求由被告支付以310544.3元为基数，从2019年2月1日起按日万分之五计算至2019年9月20日的利息为37265元和以711088.6元为基数，从2019年12月20日起按日万分之五计算至欠款清偿完毕之日止的利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。关于争议焦点3，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案中，被告亚坤公司将涉案工程违法分包给了不具备施工资质的原告，被告亚坤公司应向原告支付工程款，虽然原告在起诉时将下山政府列为第三人，但原告明确主张要求下山政府承担责任，故下山政府未付清被告亚坤公司的工程款，其作为发包人应在尚欠被告亚坤公司合同价款内承担连带责任。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告贵州亚坤建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款人民币711088.6元及利息人民币37265元，并支付以711088.6元为基数，从2019年12月20日起按日万分之五计算至欠款清偿完毕之日止的利息；二、第三人兴仁市下山镇人民政府在欠付被告贵州亚坤建设工程有限公司工程款范围内对上述债务承担连带支付责任；三、驳回原告***的其余诉讼请求。案件受理费12137元，保全费5000元，合计17137元，由被告贵州亚坤建设工程有限公司负担。

本院二审审理期间，当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合双方当事人的分歧意见，本案争议焦点归纳为：上诉人亚坤公司主张案涉工程价款应以第三方审计为准能否成立。

关于本案的争议焦点。本院认为，发包人与承包人之间的建设工程施工合同法律关系，属于平等主体之间的民事法律关系，审计和接受审计必须有委托方和受托方的合意。建设工程施工合同中，当事人之所以要引入第三方机构进行结算审计，其目的是利用第三方的专业知识来弥补发包方在工程造价专业知识上的不足，将工程成本控制在合理范围。第三方审计介入当事人之间的民事法律关系，尤其是将审计结论作为工程款结算的依据，必须有当事人明确的合意。具体到本案而言，由于亚坤公司与***签订的《工程承包协议》并没有关于第三方审计作为支付工程款依据和条件的约定，且一审法院认定该《工程承包协议》无效符合法律规定，而一审中当事人均陈述案涉工程已初步进行了验收、并认可案涉工程已实际交付使用（有庭审笔录在卷佐证），故一审法院据实判令亚坤公司向***支付工程价款符合法律规定，并无不当。亚坤公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，不能成立。

综上，上诉人亚坤公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12137元，由上诉人贵州亚坤建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　程　鹏

审判员　王**敏

审判员　张基柱

二〇二一年八月十六日

书记员　徐地梅