**、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘30民终11号 上诉人（原审原告、反诉被告）：**，男，生于1979年11月1日，住甘肃省合作市。 委托诉讼代理人：**，甘肃中寰律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，生于1972年10月3日，住甘南州迭部县号。 委托诉讼代理人：***，甘肃陇达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：夏河县住房和城乡建设局，住所地夏河县洒乙昂村001号。 委托诉讼代理人：***。 被上诉人（原审被告）：南昌市路桥工程有限公司，住所地江西省南昌县江西千亿建筑科技产业园。 法定代表人：**，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘过房，江西红阳光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**建设集团有限公司，住所地南昌市新建区望城区宁远大街777号。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***。 原审第三人：***旦，男，出生于1979年1月8日，住甘肃省合作市。 上诉人（原审原告、反诉被告）**、上诉人（原审被告、反诉原告）***与被上诉人（原审被告）南昌市路桥工程有限公司、夏河县住房和城乡建设局、**建设集团有限公司，原审第三人***旦建设工程施工合同纠纷一案，夏河县人民法院于2020年11月9日作出（2020）甘3027民初66号民事判决，**、***不服提起上诉，本院于2021年3月17日作出（2021）甘30民终22号民事裁定书，裁定发回重审。夏河县人民法院于2021年11月15日作出（2021）甘3027民初142号民事判决，**、***不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人**，上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人夏河县住房和城乡建设局委托诉讼代理人***，被上诉人南昌市路桥工程有限公司委托诉讼代理人刘过房，被上诉人**建设集团有限公司委托诉讼代理人***，原审第三人***旦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **上诉请求：1．依法撤销夏河县人民法院（2021）甘3027民初142号民事判决书；2．依法改判，支持上诉人的原审诉讼请求；3．本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定***欠付工程款1819186.06元，上诉人没有异议。上诉人认为***签证002（便桥搭建、拆除）施工费用242305.52元也应当计入到***欠付工程款中。首先，从便桥修建时间看，是在上诉人进场施工时修建，只有该便桥的修建，才能正式开工修建***。上诉人基本完成***工程，并将便桥拆除。其次，《工程造价鉴定意见书》中的现场勘验记录明确，“***工程内容箱梁吊装工作、沥青路面摊铺、设施牌的安装、道路绿化由***施工，剩余内容为**施工。”该剩余内容包括便桥的搭建与拆除。再次，上诉人从安多公司购买搭建便桥用的材料，支付***机械费用两个诉讼案件，以及支付***劳务费，印证了上诉人实际搭建和拆除便桥的事实。最后，被上诉人的证人即监理工作人员**，也确认便桥由上诉人修建。二、**向***出借的72.9万元，与涉案工程有关，可以在本案中合并审理。为支付涉案工程前期费用，**多次向***出借款项共计72.9万元，***也承诺在涉案工程完工结算后支付。三、夏河县住房和城乡建设局应当在柔扎桥欠付工程款范围承担连带责任，上诉人无异议。上诉人认为该局也应当在***欠付工程款范围承担连带责任。庭审中，夏河县住房和城乡建设局虽表示已付清***工程款，但并未提交任何证据证明。庭审中，该局表示涉案***审计结论还未出，表明***工程款是否付清不确定，因此该局应当承担举证不能责任，在***欠付工程款范围内承担责任。四、南昌市路桥工程有限公司、**建设集团有限公司为涉案两个桥梁的违法转包人，应当向**承担连带付款责任。南昌市路桥工程有限公司、**建设集团有限公司将通过招投标取得的涉案工程，配合***将工程违法转包给**，收取管理费，与发包方签订合同，违法转包事实已经成立。在**组织人员进场施工后，收取发包方的工程款，促成违法转包合同的履行。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被上诉人南昌市路桥工程有限公司、**建设集团有限公司作为涉案工程的违法转包人，赚取了违法利益，在涉案桥梁对应的范围内依法应当与被上诉人***共同向上诉人承担付款责任。五、被上诉人恶意拖欠工程款，导致产生鉴定费80000元，应当由被上诉人全部承担。综上所述，为维护上诉人之合法权益，依据《民事诉讼法》第164条之规定特向贵院提出上诉，恳请查明事实，***正裁判。 ***辩称，一、**未按与***签订的《桥梁工程施工合同》所约定的权利义务善意履行合同，施工质量不符合设计技术规范、工期延误等法律问题。**未按与***签订的《桥梁工程施工合同》所约定的义务第2条履行合同，造成工期延误（开工日期2017年4月15日，竣工日期2017年9月1日，实际竣工日期为2018年8月），给***后期施工增加各项管理成本且**施工的质量存在诸多方面的问题，《桥梁工程施工合同》第三条第2项“在施工中如果质量不符合标准，乙方必须返工修复。”但是，出现质量问题后**方置之不理、中途退场，后期返工由***方完成。二、关于本案法律关系定性问题。原审法院将本案定性为建设工程施工合同纠纷属于法律关系认识错误，**是自然人，不具备承揽建设工程的资质，**在本案所涉工程中只能提供劳务，其与***所签合同法律关系只能是劳务合同关系。本案的发包方是夏河县住房和城乡建设局，承包方分别是南昌市路桥工程有限公司、**建设集团有限公司。***与**签订的《桥梁工程施工合同》其法律性质是劳务合同关系，而并非是原审认定的建设工程施工合同关系。在本案中，建设工程施工合同的承包方签订主体分别是南昌市路桥工程有限公司***建设集团有限公司。单个的自然人是不具备签订建设工程施工合同承包方资格的。因此，**与***签订的《桥梁工程施工合同》其法律性质只能是劳务合同。企业管理费、税金是指企业范围内所发生的各项管理费和经营费，包括企业行政人员的工资和附加工资、办公费、仓库管理费、检验费、实验费、固定资产的折旧维修和占用费及税金等。措施项目费、规费是指为了完成工程施工项目，发生于该工程施工前和施工过程中非过程实体项目的费用，包括环境保护费、文明施工费、安全施工费、大型机械设备进出场及安装拆卸费、施工排水和降水费等。为建设工程提供劳务的自然人所取得的报酬只有三项：1．人工费；2．材料费；3．机械费；其余的如：措施项目费用、企业管理费、利润、差价调整、规费、税金都属于具有承包建设工程施工合同资质的企业所有。提供劳务的自然人无权取得，因为其不具备建设工程施工合同承包方的资质。具体在本案中**不能取得除人工费、材料费、机械费外的措施项目费用、企业管理费、利润、差价调整、规费、税金。故原审法院判决错误，在计算工程价款时没有扣除措施项目费用、企业管理费、利润、差价调整、规费、税金等专属于企业的费用。三、关于**与***工程结算的法律问题。2018年8月4日，**与***对***、柔扎桥工程结算后双方签字即具有法律效力，原审法院却抛开具有法律效力的结算文件不予采纳，委***建设工程项目管理有限责任公司对本案所涉工程进行鉴定，不符合法律的规定，之后又对该《工程造价鉴定意见书》在法律关系认识不清的前提下机械照搬数据作出错误判决，给**多判了1357438.89元的工程价款。四、关于**在井桩施工过程中未按设计规范施工致使附近民房墙体开裂造成75000元赔偿的过错主体问题。**在打井桩时违反旋挖式施工的技术规范，改用震动式打桩法施工，导致附近民居墙体开裂，过错责任在**一方。该工程量经**建设工程项目管理有限责任公司鉴定已记入**一方。***已先行向民居的主人赔偿75000元，该笔费用理应由**承担，原审法院却让***承担一半，这属于法律事实认识不清，各打50大板的认定，其错误是显而易见的。五、关于**修建的柔扎桥墩质量不符合设计技术规范造成第三方监理责令**建设集团有限公司拆除并重建的法律问题。**修建的柔扎桥墩质量不符合设计技术规范要求，造成第三方监理责令**拆除并重新建造，对拆除及建造该桥墩产生的费用理应由**承担。**退出工地后，该桥墩的拆除和重建是由***代表**建设集团有限公司完成的，仅此一项给***造成经济损失30万元。六、关于**修建的***违规使用塑料波纹管被第三方监理责令重新安装钢制波纹管的法律问题。**修建的***违规使用塑料波纹管，被第三方监理发现后责令按设计技术规范使用钢制波纹管，后***购买钢制波纹管更换，致使工期延误，所造成的损失理应由**承担，钢制波纹管的购买费用亦应由**承担。七、关于**在修建***制作预制箱梁时违规使用不符合设计技术规范的钢筋给工程造成工期延误的法律问题。**在修建***制作预制箱梁时，违规使用HPB300钢筋被第三方监理查出后，更换为符合设计技术规范的HRB400，给工期造成了延误。因此，**应当对工期延误造成的损失承担责任。八、关于**的施工人员无故阻拦***在***铺设沥青导致起皮后被第三方监理责令让其铲除，***在后续工作中铲除并重新铺设沥青的法律问题。**的施工人员无故阻拦***在***铺设沥青导致起皮，被第三方监理发现责令铲除并重新铺设致使工期延误，***重新施工给其造成了7万元的经济损失。九、关于***给**垫付的人工、机械、材料费用由**承担的法律问题。***给**垫付的人工费1220440元，机械费343925.5元，材料费744712.50元。上述费用是按照原审法院委***建设工程项目管理有限责任公司作出的《工程造价鉴定意见书》划定的***、柔扎桥施工范围计算的，应当由**承担。 夏河县住房和城乡建设局辩称，本案建设工程施工合同的承包方签订主体分别是南昌市路桥工程有限公司***建设集团有限公司，**与夏河县住房和城乡建设局无任何合同关系；**与***签订的《桥梁工程施工合同》的法律性质是劳务合同关系，并非原审认定的建设工程施工合同关系；夏河县住××乡桥工程款420万元，***建设集团有限公司拨付柔扎桥工程款200万元，两项合计620万元，按本案《工程造价鉴定意见书》所划定的***、柔扎桥施工范围计算，已远远超出**所主张的385万元，故夏河县住房和城乡建设局没有任何连带责任。 南昌市路桥工程有限公司辩称，一、一审法院判决答辩人无须向**承担付款责任是完全正确的，二审法院对该部分判决应予以维持。1．答辩人与**之间并不存在合同关系这是不争的事实。**应该严格遵守合同相对性原则，向合同相对方即***主张权益。2．本案中，**与***签订了《桥梁工程施工合同》，合同约定***将案涉两座桥***给**施工。另外，**对于答辩人将工程转包给***施工的事实是知情的，并且案涉合同的实际履行也是在***与**之间进行的，包括对账结算等，故**信赖的是***而不是答辩人，答辩人无须向**承担付款责任。3．实际施工人向没有合同关系的转包人或违法分包人主张承担连带责任没有法律依据，最高院司法解释虽然规定应当追加转包人或违法分包人为当事人，但并没有明确规定需承担连带责任。连带责任的承担需要法律明确规定或合同明确约定，否则应不予支持。4．最高人民法院有明确的案例（案号：（2016）最高法民申3339号）认定答辩人在本案中无须向**承担连带付款责任。该《民事裁定书》明确认为，工程总承包人并非涉案工程发包人，亦与实际施工人无合同关系，实际施工人无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定向总包人主张工程款的连带责任。（最高院在本院认为中认定：“本案中，中天公司是涉案工程的总包人，各方当事人在庭审中，对此事实均无异议。中天公司并非涉案项目的发包人，原审法院认定本案不适用《解释》第二十六条第二款的规定，并无不当。综上所述，中天公司既不是涉案工程的发包人，与***之间也无合同关系，***申请再审要求中天公司承担支付款项的连带责任的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。”）具体到本案中，答辩人不是案涉工程的发包人，而是总承包人，与**之间无合同关系。故**无权根据《解释》第二十六条规定主张答辩人承担连带责任。5．**在一审中主张答辩人对***的债务其中277万余元承担连带责任也是没有依据的，人民法院也无法按照其诉求进行判决。因为根据一审庭审调查的情况可知，答辩人***建设公司承接的两座桥梁工程最终在施工的时候是合二为一的，均由***转包给**，实际施工过程中两座桥梁没有分开，材料供应、劳务工资支付等均没有区分开。***从答辩人***公司收取工程款后也没有作区分，全部代**支付了人材机费用。如此一来，**根本无法区分其中的一座桥梁工程到底支付了多少工程款，到底欠付多少工程款。**诉求答辩人对***的债务其中的277万元承担连带责任是如何计算来的，实际上没有任何依据。综上，一审法院对于答辩人无须承担付款责任的判决既符合事实基础，又符合法律规定，**的上诉请求不应支持。二、答辩人认为，**并不是案涉工程的实际施工人，其无权起诉主张工程款。根据法律规定，实际施工人必须是实际投入了资金、材料和劳力进行施工的企业或个人，建设工程经数次转包的，实际施工人为最终的承包人。本案中，**在一审中提交的证据根本无法证明其为实际施工人，**并没有实际进行资金投入，案涉工程材料采购等均是以其他人的名义负责办理的，实际上，**在案涉工程中也是转包人，其与***签订施工合同后继而将案涉工程转包给了**（**申请出庭作证的证人）等三人。**没有进行任何施工管理和资金投入，完全是“左手倒右手”，不符合实际施工人的任何特征。故**无权作为原告主张案涉工程的工程款。综上，**主张答辩人承担付款责任没有事实依据和法律依据。同时，**自身并不是实际施工人，没有起诉的资格，无权向任何人主张工程款。 **建设集团有限公司的答辩意见与南昌市路桥工程有限公司答辩意见一致。 原审第三人***旦在庭审中述称其只是介绍人，与涉案工程无关。 ***上诉请求：1．撤销夏河县人民法院做出的（2021）甘3027民初142号判决，依法改判或发回重审；2．判令被上诉人承担本案的一、二审全部诉讼费、鉴定费。事实与理由：一、一审法院就本案的事实认定错误。1．一审法院就本案基本事实认定错误，本案基本事实如下：2017年3月28日，上诉人与被上诉人（其中还有***旦）签订了《桥梁工程施工合同》（以下简称“该合同”）。该合同约定：上诉人***将夏河县***跨大夏河桥梁工程，夏河县人民街柔扎桥跨大夏河桥梁工程以连工带料的形式承包给被上诉人**。两项工程总造价为7644000元（总价中包含130万元为甲方前期费用）。合同工期为，2017年4月15日开工，2017年9月1日竣工，总日历天数135天。该合同还就双方的权利义务、质量标准、返工修复费用承担、付款方式、违约责任等进行了明确约定，该合同成立。2．一审法院认定**是案涉工程的实际施工人是错误的。在本案的几次庭审中，原告**向法庭提交的证据证明，原告**并不是本案的实际施工人员，而是**又将案涉工程转承包给了第三人**等人，作为本案证人的**在本案的几次开庭中，均明确表示他和**是合伙关系，同时他在该工程里面有投资。证人的这一点说法和原告**提交的证据是相互印证的，如全部以第三人**名义直接签订的材料采购合同和支付的相关款项等证据，原告**实际上在案涉工程中没有直接的垫付的费用凭证等证据。因此，本案中的实际施工人不是**，而是第三人（证人）**，**没有实际施工，不是法律意义上的实际施工人，没有起诉的资格，一审法院对此认定错误。3．一审法院对上诉人在一审反诉中提出的被上诉人违约的事实及返工损失不予认定，明显与本案事实相悖。在上述该合同的履行过程中，被上诉人多次违反合同约定，不按照技术规范和合同约定施工，导致工程多处多次返工修复。并且被上诉人预定的工程材料不符合施工规格要求，期间甲方、监理方、上诉人多次发现施工中存在严重问题。后期，被上诉人已完成的工程完全不符合施工质量要求，被迫停工，尤其是柔扎桥基本全部返工。无奈，上诉人自己组织施工队伍，最终完成了工程建设。被上诉人超过合同约定工期，仍不能竣工，并造成返工。由上诉人垫付了大量的材料款、机械租赁费用及所有农民工工资。被上诉人的该行为明显属于违约行为，并给上诉人造成了巨大的经济损失。一审法院对此不予认定显然与实际事实不符。4．本案合同的一方主体并非被上诉人**一人，第三人***旦实际也是合同的乙方，一审法院应当先追加原告再行审理。本案涉及到的《桥梁工程施工合同》中，该合同的乙方并非被上诉人**一人，***旦也是乙方之一。因为在合同乙方的位置上，有**和***旦二人的签字、捺印及身份证号码。一审法院认定，第三人***旦作为中间人在乙方位置签字，与本案证据证明的事实严重不符，本案应将***旦追加为原告，一并审理。在一审中，上诉人明确提出了这一点，但一审法院却置之不理。二、一审法院关于本案的举证责任分配和证据认定均不符合民事诉讼证据规则。本案中作为原告的**向法院起诉，要求支付拖欠的工程款。因此，原告应当向法庭提交证据证明以下问题：其施工的情况、其完成的工程量、案涉工程的完工交付、因该工程施工而产生的相关费用、拖欠工程款的具体数额等情况。按照民事诉讼“谁主张，谁举证”的基本原则，应当由原告**承担以上问题的证明责任。结合本案本诉，原告**提供的证据都不是正式发票，而是可以随意手写、增删的白条子，其真实性、客观性均存疑，同时还不是原告**与案涉工程相关的支出，而是他人（**）的直接支出，且大多与本案无关，无法证实拖欠工程款的数额。因此，作为原告的**并没有完成其举证责任，应当承担举证不能的不利法律后果。在本案的审理过程中，经原告**申请，法院委托鉴定机构出具了《工程造价鉴定意见书》，作为被告的***对该鉴定意见的真实性和合法性没有意见，但不可否认的是：本案中存在原告**完成的工程量中，有被告***支付的人工工资（农民工工资）、材料费、机械费等费用的情况大量存在。以上费用就是工程款的组成部分，因此一审法院简单的以鉴定意见书的工程量理论上的造价，直接减扣掉被上诉人**单方多次开庭前后不一致**的且没有相应证据证明的已付200万元的数字，计算**的工程款，是毫无道理的，是明显的避重就轻。三、一审法院在判决中认定：“再查明，**向***打款72.9万元，该事实双方都认可，在庭前会议和庭审中过程中，双方均认可该笔款项为借款。．。．。．”，以上认定是毫无根据的，完全是歪曲事实。在本案的第一次诉讼中，被上诉人**同时起诉了涉及该款项的民间借贷诉讼，但在开庭前被上诉人**因证据和事实方面的问题，主动撤诉了。在本案多次的庭审及本次一次庭前会议中，上诉人及其他诉讼参与人，没有一次认可过该款项是所谓借款。但一审法院在此次的判决书中，将该款项明确认定为是“借款”，没有任何根据。四、一审法院认定在被上诉人施工过程中导致的村民房屋墙体损坏的赔偿款由被上诉人与上诉人分担的责任划分是错误的。本案一审庭审的事实很清楚，在被上诉人***扎桥的过程中，由于被上诉人擅自将施工方式由旋挖钻改为打桩方式，导致震动过大，震裂了施工场地旁边村民的房屋墙体。而其后被上诉人不予赔偿，村民阻工闹事多日，由上诉人代为赔偿了村民损失75000元。因而，该损失完全是由被上诉人在施工过程中造成的，理应由被上诉人全额承担，一审责任划分错误。五、一审法院对2018年8月4日上诉人与被上诉人的《结算清单》不予认定，不符合本案事实和民事证据规则。在本案一审中，上诉人向法庭提交了2018年8月4日上诉人与被上诉人经过清算之后，形成的《结算清单》。该《结算清单》由第三人作为中间人，由上诉人和被上诉人一一核对形成，有双方的逐项核对痕迹，有双方的捺印和确认签字，属于双方就该案涉工程的结算单据，双方意思表示真实，合法有效，应当作为认定本案事实的依据。但一审法院却将该证据在认定时不予认定，违背了证据认定规则，侵害了上诉人的合法权益。再者，当时作为算账中间人第三人也在第一次出庭证明了算账及《结算清单》的形成过程，与该证据相互印证，能够作为认定本案事实的依据。综上所述，一审判决认定事实错误、程序错误、证据认定错误，法律适用错误，损害了诚实信用的民事法律关系，损害了上诉人的合法权益。上诉人依法提出上诉，请求依法查明事实，正确适用法律，撤销一审错误判决，并支持上诉人的诉讼请求。 **辩称，一、***上诉有两处自相矛盾，其明显是在恶意抵赖工程款。矛盾一是***不认可**为实际施工人，却要**承担实际施工人所负担工程质量责任。矛盾二是***对《工程造价鉴定意见书》认可，却不认可鉴定结论确认**所做工程的工程价款。本案中，因工程价款不确定，**申请鉴定，原审法院委托司法鉴定，在鉴定机构、人民法院共同参与下，制作了《现场勘验记录》明确了双方的施工范围。在此基础上，鉴定机构出具鉴定意见，明确了双方的工程价款，该价款客观公正，合法有效。***认可**施工范围，就是认可**为实际施工人。***在明知**为实际施工人的情况下，提起上诉否认**实际施工人身份，且不认可司法鉴定确认**的工程价款，明显没有解决纠纷的诚意，抵赖工程款恶意明显。二、2018年8月4日费用清单不仅有***给**的工程款，还有***施工范围的花费，并不能证明***向**支付工程款的具体数额。首先，根据司法鉴定意见中《现场勘验记录》确认双方施工范围，费用清单中“***吊**用15万元”，“钢箱**用1152169.56元”，“沥青款453440元”，与**无关，属***施工范围产生的费用。其次，费用清单中“缺票扣税费51556.8元，***税费322160.36元（合计608863.28元），柔扎桥税费280340.82元（合计460623.25元）。”根据《工程造价鉴定意见书》，**在柔扎桥的工程价款为306032.93元，产生税款合计460623.25元全部计入了上述费用清单中。***支付的劳务费、材料费、机械费200多万，**全部提供了发票，劳务方、材料供货方等承担了相应的税费。该部分费用征收主体为税务部门，开票主体也不是原告，发票的付款方为被告南昌路桥公司、**建设公司，与被告***无直接的法律关系。最后，费用清单中“工期延误及工程质量扣52万元”，该费用更是无稽之谈。涉案工程为原告与被告***分别施工完成，现工程早已竣工验收，并交付使用。被告***所述的该笔费用，没有事实根据。二、**向***打款72.9万元，***不认可该款项为借款，却没有说明打款的原因，并未合理解释上述款项的用途，应当在本案中予以返还。根据双方签订《桥梁工程施工合同》，**并没有向***付款的义务，合同中约定的130万的前期费用，是在发包方支付工程款后，***从中扣除，也不需要**支付给***。**多次向***出借款项共计72.9万，也是为了尽快推进工程，***也承诺在涉案工程完工结算后支付。该款项的支付与涉案工程密切相关，完全可以在本案中合并处理。 夏河县住房和城乡建设局辩称，本案建设工程施工合同的承包方签订主体分别是南昌市路桥工程有限公司***建设集团有限公司，**与夏河县住房和城乡建设局无任何合同关系；**与***签订的《桥梁工程施工合同》的法律性质是劳务合同关系，并非原审认定的建设工程施工合同关系；夏河县住××乡桥工程款420万元，***建设集团有限公司拨付柔扎桥工程款200万元，两项合计620万元，按本案《工程造价鉴定意见书》所划定的***、柔扎桥施工范围计算，已远远超出**所主张的385万元，故夏河县住房和城乡建设局没有任何连带责任。 南昌市路桥工程有限公司、**建设集团有限公司均认可***的上诉请求。 原审第三人***旦在庭审中述称其只是介绍人，与涉案工程无关。 **向一审法院起诉请求：1．依法判令被告***向原告**支付工程款260万元，2018年8月1日至2020年2月29日的逾期付款利息17万元，并承担自2020年3月1日起至实际付清工程价款之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率4.15％计息；2．依法判令被告夏河县住房和城乡建设局对被告***的上述全部债务承担连带清偿责任；3．依法判令被告南昌市路桥工程有限公司对被告***的上述债务中的200万及相应的利息承担连带清偿责任；4．依法判令被告**建设集团有限公司对被告***的上述债务中的60万及相应的利息承担连带清偿责任；5．本案诉讼费由被告承担。 ***向一审法院提出反诉请求：1．判令反诉被告向反诉原告返还超支付的工程款120万元；2．判令反诉被告违约并承担因其违约而给反诉原告造成的各项经济损失60万元；3．判令本案的本诉、反诉费全部由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2017年3月28日，**、***旦与***签订了桥梁工程施工合同，合同约定***将夏河县人民街柔扎大桥跨大夏河桥、夏河县***跨大夏河桥承包给**与***旦，工程总造价为7644000元，约定开工日期为2017年4月15日，竣工日期为2017年9月1日，总计135天，付款方式为基础浇筑及预制**开始付总造价的30％，竣工通车以后付总价的67％，剩余3％作为质保金，在工程质量验收合格后两年内付清。另查明，本案案涉两座桥梁工程由被告夏河县住房和城乡建设局公开招标，***中标单位为被告南昌市路桥工程有限公司，柔扎桥中标单位为被告**建设集团有限公司，两公司将案涉两桥工程转包给***个人，***又转包给**个人，二人均无相应资质。**于2017年4月15日开工，2017年11月离场，因无相关资质**在施工过程中工程质量出现问题，***于2018年3月进场施工，对返工部分进行修复并将工程完工，两桥均已验收交付使用。夏河县住××乡桥工程款420万元，***工程款已付清，***建设集团有限公司支付柔扎桥工程款200万元，柔扎桥部分工程款尚未付清。南昌市路桥工程有限公司向***支付380万元，**建设集团有限公司向***支付180万元，庭审中**称***向其支付工程款200万元，因剩余工程款未结清，**将被告***诉至法院，要求***支付剩余工程款2993805元及工程款付清之日止的利息，并由夏河县住房和城乡建设局承担连带清偿责任，由南昌市路桥工程有限公司在***工程款范围内承担连带清偿责任，被告**建设集团有限公司在柔扎桥工程款范围内承担连带清偿责任。***认为按照2018年8月4日的结算单其已经向**全额支付工程款5104043.54元，并向本院提出反诉，请求**返还多支付的工程款及返工造成的费用共计2035053.79元。再查明，**向***打款72.9万元，该事实双方都认可，在庭前会议和庭审过程中，双方均认可该笔款项为借款，不包括在本案工程款中，本院认为该72.9万元属双方借贷法律关系，而本案审理的是建设工程施工合同纠纷，不是同一法律关系，对此本院不进行审理，当事人可另行起诉。柔扎桥修建过程中，由于工程施工原因造成附近民房墙体开裂，为此***向村民***支付赔偿款75000元，庭审中双方对此事实及金额均认可，但是对造成墙体开裂的责任并未举证划分，按照**价鉴【2020】012号工程造价鉴定意见书，**与***在柔扎桥均有工程量，且双方均无资质，故对民房墙体开裂造成的损失应由双方各自承担37500元。一审法院认为，本案焦点问题如下：一、**的诉讼主体资格和**是否为实际施工人？二、工程量如何计算？三、被告夏河县住房和城乡建设局、被告南昌市路桥工程有限公司、被告**建设集团有限公司是否承担连带责任？关于焦点一：**的诉讼主体资格和**是否为实际施工人？被告（反诉原告）***、被告南昌市路桥工程有限公司、被告**建设集团有限公司持异议，认为：1．**不是适格原告，第三人***旦应与**一起列为共同原告，因为***旦与**一起在合同乙方处签字。**称***旦虽然在合同上签字，但只是作为介绍人，并未参与实际施工过程，也不牵扯任何工程款项收支。***也表示其与***旦无工程往来，未打过交道，也无工程款项往来。经本院合法传唤，***旦均未到庭，故视为放弃自己的权利。2．**是不是本案实际施工人？被告（反诉原告）***、被告南昌市路桥工程有限公司、被告**建设集团有限公司认为本案实际施工人为**，理由为**在案涉工程中也是转包人，其与***签订合同后继而将案涉工程转包给了**，**没有进行任何施工管理和资金投入。**认为**系其工地负责人，并未将工程转包给**，**向法庭作证称，其为**工地负责人，负责采购，且**与***于2018年8月4日的结算单中，结算方为***与**，并无**，此与三被告所持异议相反，故对于三被告对于本案实际施工人为**的异议本院不予采纳。关于焦点二：本案中被告夏河县住房和城乡建设局为发包方，被告南昌市路桥工程有限公司为***承包方，被告**建设集团有限公司为柔扎桥承包方，两公司将案涉工程转包给***，***又转包给**，***与**均无建筑工程资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程系必须进行招标而未招标或中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。故**与***所签订的桥梁工程施工合同为无效合同。案涉工程已竣工验收并交付使用，依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。故**主张工程款符合法律规定。关于工程量的计算，因对2018年8月4日的结算无法达成一致意见，双方于2020年4月27日共同协商选择**建设工程项目管理有限责任公司对案涉两桥工程造价款进行鉴定，**建设工程项目管理有限责任公司于2020年7月13日出具**【2020】012号工程造价鉴定意见书，明确了双方所做工程价款，**工程价款鉴定结果为：在***工程中所做工程款为3550653.13元，在柔扎桥工程中所做工程款为306032.93元，两桥合计3856686.06元；***工程价款鉴定结果为：在***所做工程价款为691552.31元，在柔扎桥所做工程价款为1370134.40元，两桥共计2061686.71元。该鉴定机构为双方在工程量无法达成一致情形下共同所选，且该鉴定意见书是在双方同时在场并对各自所做工程范围进行现场确认之后作出的，鉴定程序合法，本案双方所做工程量及价款应以该鉴定意见书为依据，且应当按照该工程造价鉴定意见书支付工程款。对于**所主张的002便桥，鉴定意见书明确表明签证部分因双方未划分明确，不计算在内，故对于**002便桥为其修建的主张不予支持。对于已经支付的工程款，***认为按照2018年8月4日的对账单，已足额支付工程款，但是并无相应的拨款凭证加以印证，其提供了相关证据，拟证明其支付了应由**支付的工程款，工程款已结清，因双方对案涉工程均有资金投入，***提供的证据无法证明是自己垫付的工程款还是支付了应由**支付的工程款及返工造成的损失，故对于***的反诉请求无法支持。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条的规定，***应按照**实际工程量向其支付工程款，计算方式为：鉴定报告中**所做工程总价款3856686.06元-已支付2000000元-民房墙体裂缝赔偿37500元=1819186.06元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。依照上述法律规定，***应按照中国人民银行同期贷款利率向**支付自验收之日起至工程款付清之日止的利息。关于焦点三：**诉求夏河县住房和城乡建设局对***的上述债务及相应利息承担连带清偿责任，被告南昌市路桥工程有限公司、被告**建设集团有限公司在各自承包的***和柔扎桥工程范围内承担工程款及相应利息承担连带清偿责任。被告夏河县住房和城乡建设局、被告南昌市路桥工程有限公司、被告**建设集团有限公司均持异议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。依照上述法律规定，被告夏河县住房和城乡建设局应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，因***工程款已付清，故在柔扎桥未支付工程款范围内对实际施工人**承担责任。被告南昌市路桥工程有限公司、被告**建设集团有限公司作为两桥承包人，与**之间并没有合同关系，因此**无法依照合同主张案涉工程款及利息，故对于**请求被告南昌市路桥工程有限公司、被告**建设集团有限公司承担连带清偿责任的请求不予支持。综上一审法院认为，本案中**与***签订的桥梁工程施工合同无效，**为本诉的适格原告及案涉工程前期的实际施工人，***为违法转包人及案涉工程后期的实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条、第四十三条、《中华人民共和国民法典》第七百九十三条的规定，**有权按照实际完成工程量主张剩余工程款及利息，***作为合同的相对方有义务向**支付剩余工程款1819186.06元及相应利息，夏河县住房和城乡建设局应当在柔扎桥剩余工程款范围内承担连带清偿责任。**与南昌市路桥工程有限公司、**建设集团有限公司无合同关系，故对其请求两公司承担连带责任的诉求本院无法支持。***的上一级违法转包单位为南昌市路桥工程有限公司***建设集团有限公司，其工程款应向两公司核算，按照**价鉴【2020】012号工程造价鉴定意见书，***在***、柔扎桥均有工程量及资金投入，其提交的证据无法证明是***自己工程量的垫付资金还是支付了应由**支付的工程款及返工部分的费用，也无其他证据加以印证，无法证明其证明目的，故对其反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条、第四十三条、《中华人民共和国民法典》第七百九十三条之规定，判决：一、被告（反诉原告）***向原告（反诉被告）**支付工程款1819186.06元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至工程款付清之日止；二、被告夏河县住房和城乡建设局在柔扎桥欠付工程款范围内对***上述工程款承担连带清偿责任；三、鉴定费80000元，由**与***各自承担40000元；四、上述款项限于本判决生效之日起三十日内一次性付清；五、驳回被告（反诉原告）***的所有诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费21172.67元，由原告（反诉被告）**承担10586.3元，由被告（反诉原告）***承担10586.3元。反诉案件受理费10500元，由被告（反诉原告）***自行承担。 本院二审期间组织上诉人**、***及双方委托诉讼代理人召开庭前会议就双方已支付工程款进行了对账。对***实际已向**支付工程款的数额，经***核算为2308682元（已支付人工费1220440.00元＋材料费744712.50元＋机械费343529.50元），**认可的***已向其支付工程款数额为2160118元（人工费1220440.00元＋材料费675652.50元＋机械费264025.50元）。 二审庭审中，本案原审第三人***旦**称，其系**与***的介绍人，并未参与本案涉案工程。本院认为，根据一审中**与***的**并综合全案证据，原审第三人***旦的**与事实相符，本院予以认定。 本院二审期间，上诉人***申请证人**出庭作证。证人**的证言拟证明：1．其系本案甲方的监理人员，**方铺设的沥青路面和修建的柔扎桥桥墩出现质量问题，均由***方进行返工处理；2．工程设计井桩为旋挖施工，而**方采用震动式打桩，导致附近居民房屋开裂，***方对居民进行了赔偿；3．施工方存在延误工期的情况。本院组织各方对上述证言进行了质证。**质证认为该证言不能证明工期延误是己方问题。***、夏河县住房和城乡建设局、南昌市路桥工程有限公司、**建设集团有限公司均对证人证言表示认可。本院认为，证人**的证言真实可信，予以采信。 本案二审期间，双方对**建设工程项目管理有限责任公司出具的**价鉴【2020】012号《工程造价鉴定意见书》中关于***、柔扎桥工程总价款均无异议，存在争议的事实有：一是***工程签证2部分便桥的搭建和拆除应计入谁的工程量的问题；二是柔扎桥桥墩部分拆除重建的费用应当由谁承担的问题；三是因违约造成经济损失的问题；四是涉案工程税金的承担问题。对以上争议事实，本院认定如下：关于***工程签证2部分便桥的搭建和拆除，一审法院未作处理，显属不当。二审中双方对签证2均认可由**施工完成，该部分费用242305.52元应由***支付。关于柔扎桥桥墩部分拆除重建的费用，因桥墩拆除重建系**施工质量不合格导致，对此，**表示认可，证人**的证言亦能够证明，故柔扎桥桥墩部分拆除重建的费用25534.06元应由**承担。关于上诉人***提出，上诉人**违反合同约定，不按照技术规范施工，导致工程多处多次返工修复，且超过合同约定工期仍不能竣工，导致工期延误，造成巨大经济损失。本院认为，上诉人***、**之间的《桥梁工程施工合同》因违反法律禁止性规定属无效合同，故对违约责任不予认定，对因违约产生的经济损失不予支持。关于税金，上诉人双方均认可鉴定报告中各方施工量的价款，其中对税金的计算也认可。依法纳税是每一个公民应尽的义务，所以税金的承担应按鉴定报告中各自工程价款中的税金数额自行负担，故对于**工程价款的税金404045.62元由**自行承担。 综上，本案二审查明的事实与一审查明事实基本一致，本院予以确认。二审另查明：一、由**施工完成的***工程签证2部分（便桥搭建和拆除）的费用242305.52元由***承担；二、柔扎桥桥墩部分拆除重建的费用25534.06元由**承担；三、上诉人***所提的违约责任，因合同无效不予认定；四、涉案工程款税金404045.62元由**自行承担。 本院认为，本案的争议焦点如下：一、一审判决对于本案法律关系的认定是否适当？二、**诉讼主体是否适格？三、2018年8月4日的结算单是否有效？***已支付**工程款是多少？欠付工程款利息是否应当予以支持？四、72.9万元是借款还是工程垫资？五、夏河县住房和城乡建设局、南昌市路桥工程有限公司、**建设集团有限公司是否应承担连带责任？六、一审对施工过程中导致村民房屋受损的责任划分是否适当？ 关于焦点一，合同的性质取决于合同内容，而非合同双方是否具备一定条件。**虽为不具有建设施工资质的自然人，但其与***签订的《桥梁工程施工合同》明确约定就夏河县***跨大夏河桥梁工程、夏河县人民街柔扎桥跨大夏河桥梁工程，以连工连料的形式承包给**，而非仅约定桥梁建设工程中的劳务部分，故本案中***与**签订的《桥梁工程施工合同》属于建设工程施工合同而非劳务合同。上诉人***关于本案中《桥梁工程施工合同》属劳务合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于焦点二，本案《桥梁工程施工合同》中的乙方虽为**和***旦，但***旦只是作为介绍人在合同上签字，其并未参与履行合同。**与**之间不存在建设工程施工合同关系，**作为最终承包人，实际参与了涉案工程的建设施工，应为实际施工人，在本案中具备诉讼主体资格。一审判决对此认定正确，本院予以确认。 关于焦点三，**与***虽于2018年8月4日就***和柔扎桥工程施工费用进行了对账结算，但对于结算总金额以及实际支付的数额，双方意见不一，且无相关付款凭证加以印证，故根据该结算单无法认定***向**已付工程款的数额。根据本院二审期间的对账结果，***已向**支付工程款数额为2160118元（人工费1220440.00元＋材料费675652.50元＋机械费264025.50元），本院对此予以确认。关于案涉工程款的利息，因***、**之间的《桥梁工程施工合同》违反法律禁止性规定属无效合同，对违约责任本院不予认定，故对于**关于工程款利息的诉讼请求，不应予以支持。一审判决对此认定不当，本院予以纠正。 关于焦点四，72.9万元均由**通过银行转账或现金的方式支付给了***及其妻子**、侄子**，无证据证明该笔款项系涉案工程施工开支，且根据2017年8月16日**、***的电话录音以及一、二审庭审中二人的**，本院认为该笔款项与本案涉案工程无关，不予处理。 关于焦点五，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）第四十三条规定，实际施工人以发包人为被告主***的人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，夏河县住房和城乡建设局作为案涉工程的发包方，根据一、二审查明的事实，其对于***工程款已付清，故其应当在柔扎桥欠付工程款范围内承担连带清偿责任。根据合同相对性原则，**作为实际施工人只能向合同相对人主***，而**与南昌市路桥工程有限公司、**建设集团有限公司均不存在合同关系，对于**主张二公司对欠付的工程款承担连带清偿责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于焦点六，根据一审庭审中**和***的**，以及二审庭审中证人**的证言，能够认定工程施工附近民房墙体开裂系**方在施工过程中擅自改变施工方式（由旋挖钻打桩改为打桩机打桩）所致，故民房墙体开裂的损失75000元应由**承担，一审判决对此认定不当，本院予以纠正。 综上所述，***应向**支付工程款数额为1434293.9元（鉴定报告中**所做工程总价款3856686.06元-已支付2160118元-民房墙体裂缝赔偿75000元-柔扎桥桥墩拆除重建费用25534.06元＋***签证2便桥搭建拆除费用242305.52元-税金404045.62元）。上诉人**、***的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持夏河县人民法院（2021）甘3027民初142号民事判决第二项； 二、撤销夏河县人民法院（2021）甘3027民初142号民事判决第三、四项； 三、变更夏河县人民法院（2021）甘3027民初142号民事判决第一项为：由***于本判决生效之日起三十日内一次性向**支付工程款1434293.9元；变更夏河县人民法院（2021）甘3027民初142号民事判决第五项为：驳回***的其余反诉请求； 四、驳回**的其余诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费21172.67元，由**承担8469.068元，***承担12703.602元；一审反诉案件受理费10500元，由**承担3150元，***承担7350元。二审**预交案件受理费4934.6元，由**承担3454.22元，由***承担1480.38元；二审***预交案件受理费31672.67元，由**承担3167.267元，由***承担28505.403元。鉴定费80000元，由**承担40000元，***承担40000元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　王　毅 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年七月七日 法官助理　　*** 书 记 员　　李　艳