某某、德州绿茵花木园林工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁14民终758号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年9月7日出生，汉族，住山东省平阴县店子乡中洼村**，现住山东省泰安市。

委托诉讼代理人：张君华，平阴伟业法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：德州绿茵花木园林工程有限公司，住所地山东省德州市德城区青龙街市建委内。

法定代表人：卢新东，经理。

委托诉讼代理人：赵长庆，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：***，男，1935年8月6日出生，汉族，住，住山东省德州市德城区/div>

上诉人***因与被上诉人德州绿茵花木园林工程有限公司、***承揽合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院(2020)鲁1402民初5544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一审法院认定事实不清，判决错误，请求依法改判被上诉人支付喷泉工程款40000元及其利息(以40000元为本金，从2008年10月份至还清之日止，按年息6%计算)，上诉费由被上诉人承担。事实和理由：***的上诉请求有事实和法律依据。***是公司股东及监事，由公司工商登记可以证实。2008年9月份***联系***把公司的喷泉工程以50000元的承包价格承包给了***，***按照两被上诉人的要求在半月内完成了工程，当时没有支付承包费用，经过多次催要，到了2010年2月10日，被上诉人才通过***建设银行卡转入10000元，下欠的40000元工程款经***多次找被上诉人催要，被上诉人光答应支付，结果到现在也没有支付。***又多次找***打电话催要，***都是答应支付或者答应去找公司要上钱来支付，由***一审提供的电话录音可以证实。一审中***也承认该事实。一审应该认定***与***存在承揽关系，应该判令***支付***工程款等等各项费用。一审中德州绿茵花木园林工程有限公司不承认***是他们公司的股东或负责人，也不担任任何职务是不对的，通过提供的工商登记来看，***是公司的股东，担任公司监事一职。一审中德州绿茵花木园林工程有限公司承认将工程承包给了***并且承认工程款已经支付完毕，那么该工程款就在***手中，***有义务支付***40000元工程款及其利息。如果一审中原审被告撒谎，那么工程款就没有支付，应该由两被上诉人共同支付款项及利息，***认为自己带着工人给两被上诉人干完工程就白干了，于情于理都讲不过去，恳请二审法院查明事实，还上诉人一个公道。

德州绿茵花木园林工程有限公司京经本院合法传唤未到庭，提交书面答辩状意见称，一审认定事实正确，判决结果正确。***称为***建设了喷泉工程，可***和答辩人之间没有相关的施工合同，也无证据证明涉案工程系***建设的，答辩人不知道有该工程，不能因为说***和答辩人之间有关系，***就强行起诉答辩人承担责任。涉案工程款无法确认，***称还欠工程款40000元，又提供不出来有答辩人签字的或者盖章的合同或者单据，10000元的欠款不是答辩人向***支付的。本案早已经超过诉讼时效，2008年施工，2010年***向***转款10000元，在2010年***未向其支付全部工程款，其就已经知道其权利受到了侵害，应及时向法院起诉，而不是等到10年后再起诉，致案情无法查清。

***经本院合法传唤未到庭亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：请求依法追究被告德州绿茵花木园林工程有限公司卢新东和***因长期拖欠喷泉工程款的各项费用：欠喷泉工程款40000元、利息（月息1.5％，12年）86400元、精神损失费10000元、差旅费和误工费及电话费等5000元，共计141400元。

一审法院认定事实：本案争执的焦点：原告与被告及第三人是否存在承揽关系。针对焦点问题，原告举证如下：证据一、报价表一份，证明我干了这个活，有这个工程，我主张绿茵公司给我这个钱，这个活当时是在公司，是***让我去的这个公司，定下喷泉的活，是***领着我去的卢新东的办公室，见的卢新东，***说北京5万元干这个活，问我干吧，我同意也干这个活；证据二、电话录音，证明确实有这个活，也证明***是这个公司的人；其它没有证据了。

被告质证认为，证据一被告不认可，因为没有公司的公章和法定代表人的签字，同时***并非我公司的股东或者负责人，在我公司不担任任何的职务，即使说***承包了我公司的工程，那么***和原告就工程再次进行分包，承揽合同关系应该为原告和***，我公司已经将全部的工程款支付完毕，我公司不应该承担欠款的责任；证据二、录音质证意见同证据一的意见。

第三人质证认为，***就是绿茵公司的员工，***是为公司办理这个事，***带着原告去见的卢新东，在卢新东办公室说好的这个工程，原告证明过这个事情，卢新东同意后，定下来原告干这个工程，才有的这个事实。证据二、录音我不听了。

原告提供2008年9月17日报价表（喷泉工程计算书）系其自己的报价表没有公司的公章和法定代表人及第三人的签字，被告和第三人均不认可与原告存在承揽关系，且对原告的录音证据，被告和第三人均不认可。

以上事实有喷泉工程计算书、录音、当事人陈述及开庭笔录等在卷证实。

一审法院认为，原告要求被告支付工程款等各项费用，被告不予认可，原告没有证据证明其与被告存在承揽关系，被告有给付其承揽费的义务。虽原告和第三人均认可由第三人带着原告去见的卢新东，在卢新东办公室说好的原告干这个工程，但被告不认可，仅凭原告与第三人的上述陈述又无其他证据佐证就认定被告应给付原告承揽费，证据不足。原告要求第三人支付工程款等各项费用，第三人虽认可原告所诉事情的存在，但不认可系其与原告存在承揽关系，原告也无证据证明其与第三人存在承揽关系，故原告要求第三人支付其工程款等各项费用，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告***对被告德州绿茵花木园林工程有限公司、第三人***的诉讼请求。案件受理费1564元，由原告***负担。

本院二审期间，***围绕上诉请求依法提交了证据，证据一、中国建设银行泰安分行***名下账号尾号为36×××68的存折复印件及个人活期明细信息复印件一份（3页），拟证明2020年2月10日收到的由李福全账号尾号为85×××94的转账10000元系涉案部分工程款，该款转完后与***核对过，两份证据可以证实两被上诉人欠上诉人工程款。证据二、“天眼查”手机软件查询的德州绿茵花木园林工程有限公司工商登记信息截图打印件一份（4页），拟证明***是该公司的股东，自2016年3月14日起兼任公司监事。证据三、手机通话录音35份。拟证明在2018年8月份起至2020年8月份***不间断的向***催要工程欠款，***始终认可欠款并且同意归还或者说协助归还。在2020年8月27日的通话录音中，***说：“你这么多年一点也没有进啊，你就是一年给五千，也就八年，都十拉年了。”***说：“好了好了我知道了。”上述通话能证明欠款数额和欠款事实。证据四、书面证人证言一份并申请证人出庭，内容为：“今证明：我（邱传祥）参加了***的承包的德州水岸华园喷泉工程的施工安装。电话156××******，特此证明。邱传祥2020.12.17号”，邱传祥的名字上捺印。拟证明邱传祥是***的工人，他们两人一起给被上诉人干的喷泉工程，他们一起找被上诉人催要工程欠款，***说工资已经给邱传祥结清了。德州绿茵花木园林工程有限公司、***未出庭参加诉讼，也未发表质证意见。本院经审查认为，对于证据一，***均未能当庭提供证据原件，无法核实证据的真实性，且李福全的身份无证据证明，是否与***核对也无证据证明，李福全向***转账的10000元不能证明系与两被上诉人有关的案涉工程款，该证据不具关联性，本院不予采信。对于证据二，***未能当庭提供原始载体并当庭展示，无法核实证据内容的真实性，即使***为德州绿茵花木园林工程有限公司股东及监事，但监事的任职时间晚于***主张的案涉工程的承包时间，分包或发包工程超出了股东及监事的职权范围，且提供证据的内容也不完整，本院不予采信。对于证据三，***没有提交证据证明通话录音中的通话人是***，在通话录音中，并没有明确认可欠付工程款数额的事实，不具有证明效力，本院不予采信。对于证据四，***仅提供一名证人证言，且证人身份无证据佐证的情况下，其证人证言的真实性无法核实，不具有证人证言的合法性，本院对其证人出庭不予准许，且从证言内容来看并不能证实***与两被上诉人存有承揽关系，与本案待证事实没有关联性，故，本院不予采信。对一审查明的事实，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题是：上诉人***的诉讼请求应否得到支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，***一审诉请德州绿茵花木园林工程有限公司卢新东和***拖欠喷泉工程款的各项费用共计141400元，二审上诉请求改判被上诉人支付喷泉工程款40000元及其利息，故，其应对与德州绿茵花木园林工程有限公司、***之间存有承揽关系和欠付工程款40000元的法律事实负有举证责任，但***未能提供其与两被上诉人存有承揽关系的直接证据，也未提供其与两被上诉人案涉工程结算的直接证据，***提供的报价表（喷泉工程计算书）是其单方书写，存折记录、工商登记查询信息、通话录音及双方当事人陈述等证据不能相互印证，没有形成完整的证据链，不能证实其与德州绿茵花木园林工程有限公司或者***之间存有承揽合同关系及欠付工程款40000元的事实，***作为负有举证证明责任的当事人应承担对己不利的法律后果，可待证据充分后，其可另行主张。一审判决驳回其诉讼请求，于法有据，并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张延军

审判员　　叶卫国

审判员　　赵瑞玲

二〇二一年三月九日

法官助理齐凤鸣

书记员刘彤