德州绿茵花木园林工程有限公司与某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018）鲁01民终4767号

上诉人（原审被告）：德州绿茵花木园林工程有限公司，住所地山东省德州市。

法定代表人：卢新东，总经理。

委托诉讼代理人：赵长庆，山东天衢律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：焦连海，男，1958年9月19日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：周永涛，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李猛，北京金诚同达（济南）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：济南市国土资源局市中分局，住所地济南市。

法定代表人：刘书业，局长。

委托诉讼代理人：赵开勇，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈双石，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

上诉人德州绿茵花木园林工程有限公司（以下简称绿茵公司）因与被上诉人焦连海、济南市国土资源局市中分局（以下简称济南国土局市中分局）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

绿茵公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回焦连海的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由焦连海、济南国土局市中分局承担。事实与理由：一、一审审理过程中，程序严重违法。一审中，为了能使本案事实查清，绿茵公司于2018年3月21日开庭时，当庭向一审法院提交了“调查取证申请书”，并说明理由：因所查账户超过五年，需要法院予以调取。但是一审法院置若罔闻，不予理睬。判决后，绿茵公司通过银监会、公安局等部门仅仅查询到了涉案账户的转账信息，对于账户开户信息还是无法查询，给绿茵公司增加了沉重的诉讼成本。并且根据查询的结果得知：本案存在事实认定错误，判决错误的情形。二、一审法院事实认定严重错误。（一）本案截止到焦连海起诉，已经过诉讼时效。1.本案中涉案工程的竣工结算时间为2009年6月8日，最后绿茵公司向焦连海支付工程款的时间为2014年1月28日，且双方《协议书》第六条约定支付工程款的时间为“绿茵公司收到国土局支付的工程款后，扣除相关的费用，再将余款支付给焦连海”。在2014年1月28日前，绿茵公司收到济南国土局市中分局支付的最后一笔工程款，并且根据焦连海的陈述，对此事焦连海系知情。绿茵公司扣除了相关的费用，将最后15万元的余款支付给焦连海，焦连海关于涉案工程款绿茵公司该向其支付多少，焦连海是知情的，假如工程款支付不足，其应当已经知道其权利已经收到侵害，应该向绿茵公司进行主张。截止起诉4年多的时间，焦连海还都未向绿茵公司主张权利，未向法院起诉，也没有向绿茵公司发送给邮件或者催收函，现又突然起诉，明显的其主张已经过诉讼时效。一审法院单凭一个绿茵公司都不认识的证人就予以认定事实，明显不当。2.焦连海开庭所找的证人，绿茵公司根本不认识，其也未参与工程的建设，试问一个和本案毫不相关的人怎么能证明案件的事实？开庭中焦连海申请证人“孙聿海”出庭作证，首先，经过代理人和绿茵公司法定代表人核实，绿茵公司的员工均称不认识“孙聿海”这个人，并且“孙聿海”和焦连海系朋友关系，这样的证人其证人证言的效力是非常低的。其次，依据《民诉法解释》第一百一十七条规定，“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。符合本解释第九十六条第一款规定情形的，人民法院可以依职权通知证人出庭作证。未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外。”但是在开庭中，法庭并未向绿茵公司明示焦连海申请证人出庭的时间，且焦连海当庭申请证人出庭也未经过绿茵公司的认可。这样的证人证言是否具备效力？最后，证人的证人证言前后矛盾，说话胡编乱造。证人开始称至少见了绿茵公司的法定代表人不少于6次，接着又称不少于10次，然后又说每次来都能见到绿茵公司的人，但是又说最近几次谁也没有见着（有开庭录像为证）。显而易见，此证人的证言单纯是为了焦连海能胜诉准备的，毫无事实可言。（二）关于焦连海到底收到绿茵公司支付多少工程款，一审未依法予以查明。一审中焦连海仅仅是自认了绿荫公司向其支付了1262400元工程款，未提交任何的转账记录和证据。根据绿荫公司银行账户查询得知：绿茵公司在济南恒丰银行被他人私开的账户仅向焦连海转账513000元，其他的钱款不知被何人转给了美国生物环保工程有限公司济南办事处和胡晓纲，关于美国生物环保工程有限公司济南办事处和胡晓纲和焦连海之间是什么关系，钱款的去向，一审并未查明。（三）济南国土局市中分局尚欠绿茵公司132900元工程款未依法予以支付，一审法院未予以查明认定。2009年5月8日济南国土局市中分局向绿茵公司在济南恒丰银行被他人私开的账户转款36万元，但是紧接着2009年5月14日济南国土局市中分局将132900元钱款扣划走，并且未再予以支付。一审法院判决济南国土局市中分局不承担责任属于认定事实错误，导致判决错误。三、绿茵公司所扣留的27万元，完全是按照绿茵公司与焦连海双方签订的《协议书》所约定的，焦连海应向绿茵公司支付的管理费、承包费等费用，没有丝毫多扣。四、本案审理过程中，发现了违反《刑法》的行为，建议二审法院及时的向公安机关报案，绿茵公司报案已经不具备条件，因为最基本的证据，绿茵公司无法获取。并且绿茵公司将这一关键事实反映给了一审法院，一审法院不作为，一不去帮助绿茵公司调取证据，二不依照职权向公安机关报案，完全的置绿茵公司的合法权益不顾。请二审法院予以查明。一审中，绿茵公司多次声明其在济南恒丰银行的账户并非本人所开立，也不是绿茵公司实际控制，申请一审法院帮助予以调取相关的证据或者向律师开具调查令，但是一审法院不管不顾，属于严重的不作为行为。综上，绿茵公司是德州仅有的具有园林绿化建设资质的三家公司之一。请求二审法院依法查明案件事实，依法撤销一审判决，改判驳回焦连海的诉讼请求或将本案发回重审。

焦连海辩称，一、一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，建议二审法院查明案件事实后，驳回绿茵公司的上诉请求，维持原判。1.一审中，济南国土局市中分局提交了全部工程款180万元的支付凭证和发票各四张，绿茵公司对该证据真实性无异议，仅对于是否收到工程款存有异议，但客观事实是绿茵公司确实在恒丰银行开立了账户，济南国土局市中分局也确实将工程款足额汇入了恒丰银行账户，至于款项进入恒丰银行账户后的支配权就在于绿茵公司，而非焦连海及济南国土局市中分局，焦连海认为工程款进入绿茵公司恒丰银行账户后如何支配与本案没有关联性，也不应当作为一审法院审查的重点。2.一审中，对于工程款金额及焦连海诉讼请求是否成立的问题，无论是焦连海还是绿茵公司均负有举证义务。针对一审查明的事实，济南国土局市中分局已将工程款180万元支付给绿茵公司在恒丰银行开立的结算账户，则绿茵公司就有义务举证证明其已向焦连海付款的时间和金额，不论是否法院行使释明权，均不能免除绿茵公司的举证责任，恰恰是绿茵公司未能履行举证责任，就应承担举证不能的法律后果，在此前提下，一审法院以焦连海自认的已收到1262400元工程款作为依据并无不当。3.通过一审法庭调查，工程款180万元的结算值符合绿茵公司与济南国土局市中分局签订的《施工承包合同书》的约定，且已由焦连海缴纳税款、税务部门代开了发票后，济南国土局市中分局足额支付给了绿茵公司，因此，绿茵公司理应按照与焦连海签订的《协议书》的约定向焦连海履行支付工程款的义务。二、焦连海的诉讼请求并未超过诉讼时效，理由如下：1.根据《民法总则》第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；(二)......”，一审中，证人孙聿海的证言详细具体，且能够与焦连海提交的高速通行费收费记录及孙聿海的手机通话查询详单相互印证，一审认定焦连海在2014年1月至2017年年底期间多次向绿茵公司主张权利，故诉讼时效存在中断事由，未超诉讼时效。2.《最高法院关于民事诉讼法解释》第一百一十七条规定：“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外”，本案适用简易程序审理，完全不受举证期限的限制，绿茵公司在一审中已同意和质证了证人孙聿海出庭证言，再提出证人出庭程序不当不符合法律规定。3.依据焦连海与绿茵公司签订的《协议书》第六条的约定，可以确定，双方对于付款时间约定不明，况且从本案的实际履行情况看，焦连海只是代开了发票，但是焦连海对于济南国土局市中分局何时向绿茵公司付款及付款金额并不知情。工程款实际进入绿茵公司的银行账户，工程款已处于绿茵公司的占有和支配之下，焦连海对此也不知情。因此，抛开以上证人证言不论，单纯依据《协议书》第六条看，诉讼时效依据《合同法》的约定也应当自焦连海向绿茵公司主张权利时起算，根本不存在超过诉讼时效的问题。4.一审中，绿茵公司只认可收到了济南国土局市中分局支付的41万元工程款，其他款项并未收到，恰恰说明即使绿茵公司与济南国土局市中分局存在债权债务关系，也过了诉讼时效，不受法律保护，但是焦连海对绿茵公司享有的债权并未满足《协议书》第六条的付款条件，并未超过诉讼时效。

济南国土局市中分局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回绿茵公司的上诉请求，维持原判。

焦连海向一审法院诉讼请求：1.依法判令绿茵公司支付工程款279158.05元及利息（以279158.05元为基数，自2014年1月29日至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.依法判令济南国土局市中分局在欠付工程价款范围内对焦连海承担付款责任；3.本案诉讼费用、保全费由绿茵公司、济南国土局市中分局承担。

一审法院认定事实：2009年1月20日，济南国土局市中分局（甲方）与绿茵公司（乙方）签订一份济南市市中区中凤凰3号山山体A破损山体治理项目施工承包合同书，约定甲方选择乙方作为市中区中凤凰3号山山体A破损山体治理项目施工承包单位，建设内容为图纸范围内的破损山体工程施工、绿化，主要包括：地形整理、渣土清运、苗木种植（移植）、地面铺装、挡墙砌垒、建筑设施安装等。合同价款为180万元（以最终实际工程量结算）。2009年3月，焦连海（乙方）与绿茵公司签订一份协议书，约定甲方委托乙方为该工程的工地施工负责人，承包该工程。乙方负责依据甲方与济南国土局市中分局签订的《施工合同》及本协议书独立完成全部工程施工，承担《施工合同》中应由绿茵公司应负的全部义务。施工过程中，甲方根据乙方需要派驻的工程师和管理人员的工资、费用均由乙方承担。乙方按3%向甲方支付管理费（不含税金）。乙方按工程合同总价款的百分之十二向甲方支付承包费，合计价款暂按照中标金额即180万元计。甲方开具工程发票，乙方承担本工程发生的全部税金。甲方收到建设单位拨付的工程款，扣除本协议约定的工程管理费、工程承包费、税金后，将余款拨付给乙方。涉案工程2009年6月8日竣工，之后经验收合格。2013年9月27日，济南市财政投资评审中心作出对济南市市中区中凤凰3号山山体A破损山体治理工程项目的评审报告，报告中载明该项目价款的审定值为180万元。

当事人双方对下列事实存在争议：一、济南国土局市中分局向绿茵公司支付工程款的金额。二、焦连海与绿茵公司所签订的合同中约定的承包费、管理费、税金是否已经扣除或支付？三、焦连海是否在2014年1月28日之后向绿茵公司主张过权利？对此一审法院根据当事人举证、质证情况分析认定如下：

关于争议事实一，济南国土局市中分局主张其向绿茵公司已支付工程款180万元，为此提交支付凭证和发票各四张，金额合计180万元。焦连海对上述证据无异议，绿茵公司质证认为上述证据中2009年5月8日、2009年8月2日、2010年2月8日转入款项的银行是恒丰银行济南分行，开户名是德州绿茵花木园林工程有限公司，但绿茵公司对该账户并不知情，此账户系绿茵公司原来的员工许加民私自刻章开立，该三次转款均未进入绿茵公司实际控制账户，是被许加民和焦连海私分了，第四笔钱确实打到绿茵公司实际控制的账户内，绿茵公司依照协议书的约定扣除了承包费和管理费。

一审法院审查认为：焦连海和绿茵公司均未对济南国土局市中分局所提交的支付凭证和发票的真实性提出异议，绿茵公司虽然主张该四次转账付款中前三次付款的收款账户是其前员工许加民私立开设的，但未提交相应的证据，而且该账户的户名就是绿茵公司的名称，即使存在绿茵公司内部员工盗用公司印章或私刻公司印章开户的行为，济南国土局市中分局作为善意相对人也有充分的理由相信该账户由绿茵公司实际使用，故对于上述证据一审法院予以采信。据此一审法院认定：济南国土局市中分局于2009年5月8日向绿茵公司支付工程款36万元，于2009年8月2日向绿茵公司支付工程款54万元，于2010年2月8日向绿茵公司支付工程款486583.79元，于2013年11月5日向绿茵公司支付工程款413416.21元。

关于争议事实二，焦连海主张其与绿茵公司所签订的合同中约定的承包费、管理费均已由绿茵公司在支付工程款时扣除，税金已由焦连海支付。为此焦连海提交外出经营活动税收管理证明一份、德州银行现金交款单一份、税收电子转账专用完税凭证三份、发票记账联三份。绿茵公司对上述证据的真实性无异议，但认为与本案无关。济南国土局市中分局认为上述证据与其无关，不予质证。关于税金交纳情况，焦连海陈述每一次拨款前都需要先交纳相应的税金，所交的税金都是由焦连海承担，2013年11月5日济南国土局市中分局最后一次拨款前需要先交纳相应税金，一部分交给济南市地税局市中分局，金额为29683.26元，当时是焦连海和绿茵公司的会计刘同东一起去交的；另一部分交给德州地税局，金额为4258.16元，当时绿茵公司办公室主任贾磊说他们也不知道需要向德州地税局交多少税，让焦连海先存到该公司账上2万元，多退少补，但多出的金额一直没有退给焦连海。绿茵公司陈述涉案工程所交纳的税款是由焦连海和许加民一起办理的，具体谁交的不清楚。济南国土局市中分局认可焦连海所说的先交税再开发票再支付工程款的流程。焦连海自认绿茵公司已向其支付工程款1262400元（扣除相应的管理费、承包费之外净付的）。

一审法院审查认为：焦连海所提交的外出经营活动税收管理证明、德州银行现金交款单、税收电子转账专用完税凭证、发票记账联相互印证，能够证明本案中税款交纳的相关情况，故予以采信，上述交税材料由焦连海持有，并结合当事人所陈述的先交税再开发票再支付工程款的流程，可以认定涉案工程的税金是由焦连海所交纳。从焦连海与绿茵公司之间的合同约定来看，相关工程款是由济南国土局市中分局拨付给绿茵公司，再由绿茵公司扣除相关费用后支付给焦连海，故可以认定绿茵公司已经向焦连海所支付工程款所对应的管理费、承包费已经扣除，尚未支付工程款所对应的管理费、承包费尚未扣除。

关于争议事实三，焦连海主张2013年10月24日至2017年年底，其曾多次到绿茵公司处催款。为证明该事实，焦连海申请证人孙聿海出庭作证，并提交孙聿海的手机通话查询详单、焦连海车辆2016年1月份的高速公路通行费交费记录各一份。证人孙聿海陈述其在2013年10月24日至2017年年底期间曾多次和焦连海一起到绿茵公司催款，能见到该公司人的次数不少于六次，其中见过绿茵公司法定代表人卢新东四次，见过绿茵公司办公室主任贾磊不少于六次（有时是同时见到上述两人），绿茵公司的办公地点是一座三层楼，卢新东的办公室在二楼楼梯左转门朝西，贾磊的办公室在一楼进门后稍右转，几乎对着楼门，他们说款项已经到绿茵公司了，稍后就把款打给焦连海，2014年最后一笔付完15万元后，绿茵公司说有别的事用了一下，让焦连海再等等，2016年春节前绿茵公司说给焦连海打过款项来，但到2017年就找不到人了，该公司也搬家了，2017年10月26日11时，证人和焦连海开车赶到卢新东在德州所住的翠湖庄园催款，但没有见到卢新东的面，证人以焦连海的名义给卢新东发送短信，卢新东既不回电话，也不回短信。绿茵公司质证认为孙聿海并未参与涉案工程的施工，孙聿海的证言与实际情况不符，前后矛盾，2017年10月26日短信中未提到索要工程款的事，即使该短信是为索要工程款也已经过了诉讼时效；对手机通话查询详单和高速公路通行费交费记录的真实性无异议，但与本案无关，手机通话查询详单的查询时间是2017年10月份，而本案的诉讼时效期间为2014年1月28日至2016年1月27日，交费记录仅能证明焦连海曾经去过德州，但无法证明具体找的谁，干的什么事。济南国土局市中分局认为上述证据与其无关。

一审法院审查认为：证人孙聿海的证言详细具体，且能够与焦连海提交的高速通行费收费记录及孙聿海的手机通话查询详单相互印证，故对于上述证据予以采信。上述证据能够证明焦连海在2014年1月至2017年年底期间曾多次向绿茵公司主张权利。

一审法院认为，焦连海不具有进行建设工程施工的相应资质，故其与绿茵公司所签订的协议书为无效合同，但涉案工程已竣工验收合格，故绿茵公司应当参照合同约定支付工程价款。焦连海自认绿茵公司已支付的扣除管理费和承包费之后的工程款为1262400元，根据合同所约定的管理费和承包费的比例可计算出绿茵公司在扣除管理费和承包费之后应当支付给焦连海的工程款总额为153万元，故绿茵公司尚欠焦连海工程款267600元未付。焦连海要求绿茵公司所支付的工程款中的267600元，理由正当，予以支持；超出部分，理由不当，不予支持。绿茵公司未能及时所欠工程款，应当支付相应的逾期付款利息。济南国土局市中分局已向绿茵公司付清全部工程款，焦连海要求济南国土局市中分局承担付款责任，理由不当，不予支持。判决：一、德州绿茵花木园林工程有限公司于判决生效之日起10日内支付焦连海焦连海工程款267600元；二、德州绿茵花木园林工程有限公司于判决生效之日起10日内支付焦连海工程款利息，以267600元为基数，自2014年1月29日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；三、驳回焦连海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2745元，焦连海负担115元，德州绿茵花木园林工程有限公司负担2630元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。绿茵公司提交以下证据：1.账户交易明细一份，拟证明济南国土局市中分局仍有132900元的工程款未支付。2.德州市公安局德城分局治安警察大队出具的证明原件一份，拟证明涉案的打款账户并非绿茵公司从恒丰银行开立的，绿茵公司未实际控制账户，涉案施工合同系伪造。经质证，焦连海对证据1的真实性有异议，要求与原件核对，对证据2的真实性无异议，对证明内容有异议，此证明不能达到绿茵公司的证明目的。济南国土局市中分局对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，一审中已提交支付全部工程款的凭证，且经绿茵公司认可，不存在有未支付工程款的情形；对证据2的真实性无异议，此证明仅能证实公章曾备案过，无法证明案涉合同系伪造。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，因焦连海不具有进行建设工程施工的相应资质，故其与绿茵公司所签订的协议书为无效合同。因涉案工程已竣工验收，故绿茵公司应当参照合同约定支付工程价款。证人孙聿海的证言详细具体，且与焦连海提交的高速通行费收费记录及孙聿海的手机通话查询详单相互印证，能够证实焦连海在2014年1月至2017年年底期间曾多次向绿茵公司主张权利，故本院对绿茵公司关于本案超过诉讼时效的主张不予支持。济南国土局市中分局主张工程款已支付完毕，并提交支付凭证及发票予以证实，焦连海及绿茵公司对上述证据的真实性均认可。绿茵公司虽然主张该四次转账付款中前三次付款的收款账户是其前员工许加民私立开设的，但未提交相应的证据，而且该账户的户名系绿茵公司的名称，即使存在绿茵公司内部员工盗用公司印章或私刻公司印章开户的行为，济南国土局市中分局作为善意相对人也有充分的理由相信该账户由绿茵公司实际使用，故一审法院认定济南国土局市中分局已支付完毕工程款并无不当，本院予以维持。根据济南市财政投资评审中心作出的涉案工程项目的评审报告，该项目价款的审定值为180万元，扣除绿茵公司的管理费及承包费，应支付的工程款总额为153万元，焦连海自认收到的工程款为1262400元，故一审法院判决绿茵公司支付焦连海工程款267600元，并无不当，本院予以维持。

综上所述，绿茵公司的上诉请求不成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5490元，由上诉人德州绿茵花木园林工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　乔绪晓

审判员　　刘　洋

审判员　　李　静

二〇一八年九月十三日

书记员　　姚　敏