锦州华盛建设工程有限公司、锦州锦铁房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省锦州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽07民终3363号

上诉人（原审原告）：锦州华盛建设工程有限公司，住所地锦州市凌河区解放东路旭东花苑1-8号。

法定代表人：郭丽君，该公司总经理。

委托诉讼代理人：章勇、礼海鹰，辽宁天一律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：锦州锦铁房地产开发有限责任公司，住所地锦州市凌河区延安路16乙。

法定代表人：李德军，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：解永红，该公司副经理。

委托诉讼代理人：王磊，辽宁玉衡律师事务所律师。

上诉人锦州华盛建设工程有限公司因与被上诉人锦州锦铁房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2021）辽0703民初1415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

锦州华盛建设工程有限公司上诉请求：1.撤销（2021)辽0703民初1415号民事判决，依法改判支持或发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认为被上诉人已按两份合同约定价款支付上诉人工程款属事实认定不清，应予纠正。1.第一份合同《建设工程施工合同》虽然约定了3110380元的固定总价合同方式，但该价款仅针对合同约定的“沥青路面480米，临时道路455米”的工程范围，超出部分的工程不属于固定总价计价范围。2.第二份合同《合同协议书》（三方协议）除约定了判决书列举的内容之外，16.1条约定了合同价款为“可调价合同”，16.2条约定了“不采用”固定价格合同，19条约定了工程变更价款“按实际发生计算”。因此，《合同协议书》（三方协议）对合同价款的约定应理解为据实结算，而非固定价款结算。该份合同内载明的8427290元价款，属于发包方对工程价款的预算，不构成最终结算依据。3.根据上述两份合同约定，除第一份合同约定范围内的工程量应按固定总价，其余部分的工程量价款应根据实际施工工程量结算。被上诉人为了最终结算，委托了锦州渤海工程造价咨询有限责任公司对案涉工程进行造价评估，编制《锦州物流基地进场道路工程签证工程结算书》，工程决算金额为14729442元。根据两份合同约定，被上诉人应当按照决算金额14729442元据实结算。被上诉人仅按照合同预算金额共支付11537670元，没有按照合同约定支付完毕全部工程款，属于履约义务未全部完成。二、原审法院引用《建工合同纠纷司法解释》第二十二条，认为本案属于固定价结算，进而不支持上诉人对案涉工程进行造价司法鉴定属于法律适用错误。案涉工程共产生两份合同，第二份合同《合同协议书》(三方协议）产生在后，属于对第一份合同的补充，已经明确约定了工程价款为可调价，因此整个案涉工程应当据实结算。故本案不属于固定价结算，不应当适用本法条。三、原审法院引用《建工合同纠纷司法解释二》第十二条，认为双方对工程价款结算达成协议，进而不支持上诉人的工程造价鉴定申请属于法律适用错误。1.本法条无论是从字面意思理解，还是从立法本意理解，“对工程价款结算达成协议”均应理解为双方对工程价款最终结算金额予以明确并形成协议。而本案中，双方并没有对工程价款结算金额达成任何协议，上诉人从来都不同意按照预算金额进行支付。判决所引用的《合同协议书》（三方协议）约定，仅构成对结算方式的约定，而非结算金额的约定，故不应适用该法条。2.即便《合同协议书》（三方协议）仅仅约定结算方式，沈阳铁路局也没有按照该约定对工程实际施工量进行审核。四、案涉工程属于争议事实范围不能确定的情形，应当对案涉工程整体进行鉴定。1.因被上诉人提供的施工图纸与实际场地不符，上诉人在实际施工中经与发包方协商，已经据实重新设计图纸进行调整，实际施工与发包方的原设计图纸并不一致。2.发包方在履行结算义务时，并没有依约在沈阳铁路局概预算审查中心审定，而是委托了造价公司进行工程造价评估，事后又不依据评估金额进行结算。因此，根据公平诚信原则，应当由法院对工程造价进行公平鉴定。综上所述，恳请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

锦州锦铁房地产开发有限责任公司辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予以维持。上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》及《合同协议书》(三方协议）均履行完毕，被上诉人已经按照合同约定将对价款支付上诉人，双方权利义务关系履行完毕，被上诉人不应再对上诉人承担任何付款的义务。另外，上诉人主张在履行该两份合同过程中存在增量的问题，在原审中没有提供任何证据证明其所施工的工程存在增量。因此，其上诉请求不应得到支持。

锦州华盛建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判决被告给付原告工程款3662480元；2.由被告承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：2014年1月28日，被告锦州锦铁房地产开发有限责任公司（发包人）与原告锦州华盛建设工程有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》。合同约定：“工程名称：锦州物流中心场外道路工程。工程内容：沥青路面490米，临时道路455米。工程承包范围：沥青路面490米（含沥青路面宽12米、两侧人行道宽2米、两侧土路肩1米），临时道路455米（含宽12米砂砾石碾压）、道路边石等施工图纸及技术交底所涵盖的全部工程内容。合同签订日期开工，2014年2月26日竣工。合同形式：本合同采用固定总价合同方式，合同范围内的全部工程费死包。合同价款：人民币3110380元整。承包人项目经理张时忠。”原、被告双方分别在合同上签字盖章。此后，沈阳铁路局土地房产管理所作为委托人，被告作为发包人，原告作为承包人签订《合同协议书》（三方协议）。协议约定：“工程名称：锦州资源整合二期工程。工程内容：1.物流基地进场道路；2.机务段内道路及停车场、集中供热道路。合同价款8427290元。结算执行当期辽宁省《工程预算定额》。风险范围以外合同价款调整方式：签订合同后，因发包人原因引起的工程变更、工程内容调整、变更，调整部分按实际发生结算。采用可调价格合同时，合同价款调整方式：施工图以内项目和变更签证执行辽宁省08年《预算定额》及当期费率定额，人材机价差执行辽宁省沈阳市造价信息公布价格。最终结算以沈阳铁路局概预算审查中心审定值作为结算值。”被告已按照上述两份合同约定价款支付原告工程款11537670元。

一审法院认为，关于原告诉求的3662480元工程款是否应予支持的问题。原告主张场外道路原、被告确认的工程结算价格为14729442元，扣除已付及管理费，尚欠2990208元。经查，被告已经依据双方签订的《建设工程施工合同》、《合同协议书》（三方协议）确定的价款全额支付了合同价款，除此之外，原、被告双方并未对案涉工程另行进行过结算。庭审中，原告提交了工程结算书，用以证明工程结算价格为14729442元，但原告提交的该结算书为复印件，且该结算书所载内容为被告委托锦州渤海工程造价咨询有限责任公司编制，并非针对案涉工程原、被告之间的工程结算，故该证据无法单独作为原、被告之间结算的依据。据此，原告提交的证据不足以证明双方决算场外道路工程款为14729442元的事实，故对原告的该项主张本院不予支持。关于原告主张尚欠场内道路工程款672272元一节。原告提交了与辽宁铁工建设有限公司锦州分公司签订的《建设工程施工合同》用以证明欠付事实，但该份合同的签订主体非本案被告，原告未提供证据证明该合同与本案被告的关联性，故本院对原告的该项诉求不予支持。关于原告申请对案涉工程进行工程造价司法鉴定一节。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中，双方在《建设工程施工合同》中约定：“本合同采用固定总价合同方式，合同范围内的全部工程费死包。”《合同协议书》（三方协议）中约定：“最终结算以沈阳铁路局概预算审查中心审定值作为结算值。”本案双方签订的合同部分的工程款已经支付完毕，原告要求对全部工程进行工程造价鉴定不妥，原告应对超出合同的增量部分予以举证证明，并依据《合同协议书》（三方协议）约定的结算方式进行结算。故依据现有证据本案不具备鉴定条件，本院对原告的鉴定申请不予准许。综上所述，原告的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二十二条、第二十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条（法释［2018］20号）、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，判决如下：驳回原告锦州华盛建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费36100元，由原告锦州华盛建设工程有限公司负担。

本院二审期间，上诉人提交了验工报表，拟证明虽然合同约定固价3110380元，但验工核价已经远远超出该部分价格。被上诉人对该份证据不予认可，认为该验工报表不是针对《建设工程施工合同》的工程量，而是针对《合同协议书》（三方协议）。鉴于该份验工报表是上诉人申请工程进度款的依据，而非确认案涉工程价款的依据，故该份证据与本案并无直接关联性，本院不予采纳。上诉人申请证人幺雷出庭作证，拟证明被上诉人曾委托锦州渤海工程造价咨询有限责任公司编制锦州物流基地进场道路工程签证工程结算书，该结算书针对的是案涉工程。被上诉人对证人证言不予认可，主张被上诉人并未与锦州渤海工程造价咨询有限责任公司签订过任何合同，也没有支付过合同对价，根据证人陈述在该工程尚未完工时该工程结算书已经出具并提交给被上诉人，显然证明证人证言不属实。证人虽出庭作证证明被上诉人曾委托锦州渤海工程造价咨询有限责任公司编制锦州物流基地进场道路工程签证工程结算书，但是证人对出具该份工程结算书的造价师不能说清，且认可均没有造价师在结算书上签字确认，现上诉人亦未能提供该份工程结算书的原件予以核实，故对证人欲证明的观点本院不予采信。综上，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实属实，有一审判决所列证据载卷佐证，本院予以确认。另查明，上诉人将案涉工程均施工完毕之后，才与被上诉人签订的《合同协议书》（三方协议），该节事实有二审庭审笔录载卷佐证。

本院认为，本案二审的争议焦点是上诉人主张应按照锦州物流基地进场道路签证工程结算书的决算金额由被上诉人给付2990208元的工程款是否具有事实及法律依据。经查，上诉人与被上诉人签订了两份合同，一份是《建设工程施工合同》，另一份是《合同协议书》（三方协议）。被上诉人已经按照两份合同的约定支付了工程价款，双方并未就案涉工程另行进行过决算。上诉人主张应按照工程结算书的价格支付工程款，首先被上诉人表示未曾委托过锦州渤海工程造价咨询有限责任公司进行工程结算，上诉人提交的该份工程结算书为复印件，在该工程结算书中亦没有造价师签字确认，且该份工程结算书亦不是仅针对案涉工程，故该份证据不能单独作为双方之间结算的依据。原审判决未予采纳该份工程结算书作为给付工程款的依据并无不当。上诉人的该项主张，无事实及法律依据，本院不予支持。

关于上诉人主张应对案涉整体工程进行鉴定的上诉请求。经查，《建设工程施工合同》为约定固定总价合同，合同范围内的全部工程费死包。根据相关法律规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。《合同协议书》系上诉人在完成案涉工程之后，才与被上诉人签订的合同约定工程价款，应视为对完成工程量应支付价款的确认。关于上诉人主张在合同约定之外存在工程增量，应由上诉人对工程增量充分举证后，根据合同约定进行结算。现上诉人主张对案涉整体工程进行鉴定，于法无据，本院不予支持。

综上所述，锦州华盛建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费36100元，由上诉人锦州华盛建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　畅

审 判 员　　王　波

审 判 员　　张　悦

二〇二一年十二月十三日

法官助理　　王群星

书 记 员　　李科霏