某某与杭州市萧山区交通运输局、杭州市萧山公共交通有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

杭州市萧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0109民初6809号 原告：***，男，1967年3月17日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：***，浙江***师事务所律师。 被告：杭州市萧山区交通运输局，统一社会信用代码113301090025145314，住所地杭州市萧山区市心中路1058号。 负责人：***，局长。 委托诉讼代理人：***，浙江法君律师事务所律师。 被告：杭州市萧山公共交通有限公司，统一社会信用代码913301096767527129，住所地杭州市萧山区城厢街道市心南路415号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，杭州市萧山区金剑法律服务所法律工作者。 被告：杭州萧山交通投资集团有限公司，统一社会信用代码91330109799662987J，住所地杭州市萧山区城厢街道通惠南路227号1幢。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，浙江中***事务所律师。 被告：杭州进化建筑工程有限公司，统一社会信用代码91330109143411771W，住所地杭州市萧山区进化镇王家闸村。 法定代表人：***，执行董事。 原告***诉被告杭州市萧山区交通运输局（以下简称“交通运输局”）、杭州市萧山公共交通有限公司（以下简称“公交公司”）、杭州萧山交通投资集团有限公司（以下简称“交投公司”）、杭州进化建筑工程有限公司（以下简称“进化公司”）、建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月9日预立案受理后，依法于同年4月18日进行了法庭调查。本案于同年4月24日立案受理后，依法适用简易程序审理于同年5月20日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告交通运输局及交投公司各自的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼，被告公交公司及进化公司经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 原告***向本院提出经明确及变更后的诉讼请求：1.被告进化公司支付原告工程款539775.6元[合同结算价款2442857元（2473963元－31106元），加上前期土方协定价38000元，再加上材料价差51930元，工程款合计2532787元，减去交通运输局已付款1979171元（已扣管理费），再扣除2.5%的管理费后为539775.6元]；2.被告进化公司按中国人民银行同期同档次贷款利率支付原告自2019年1月8日起至实际付款之日的利息；3.被告交通运输局在欠付进化公司工程款范围内对原告承担前述第一项工程款的付款责任；4.本案诉讼费用由被告方承担。事实与理由：2012年11月7日，进化公司依法承建交通运输局发包的“城西公交临时停保场-土建工程”，并签订《建设工程施工合同》，合同约定工程价款2473963元，工程款支付方式为基础工程完成支付至合同总价的30%，竣工验收合格后支付至合同总价的80%，工程决算审定后支付至审定造价的95%，余款5%作为工程质量保修金，待保修期满一年后无息付清等内容。为顺利高效完成工程，进化公司与***签订《内部承包合同》，约定交通运输局与进化公司约定的施工内容由***负责履行，***作为该工程的实际施工人进场施工。公交公司、交投公司系案涉项目的实际使用人，根据萧山区政府会议纪要及批复内容精神，案涉项目由交通运输局发包，由公交公司、交投公司负责实施。案涉项目于2012年11月10日开工，于2013年4月20日经竣工验收合格。2013年5月10日，***制作结算书并报被告方审定，但被告方迟迟不予确认。经***结算，合同总价为2532787元，被告方截至起诉之日累计付款1979171元，尚欠工程款553616元。***曾多次向被告方讨要，但均无果。 原告方认为，一、根据法律规定，案涉内包合同无效，但案涉工程已由***实际施工并竣工验收，故可参照合同结算。二、招标文件没有关于材料价差等的让利约定，让利系针对工程设计变更，不包括钢材、水泥及商品砼等材料价差，材料价差按实计算，有增有减，故不属让利范围。同时，变更的38000元原系甲方须完成的三通一平工程量，不属于设计变更。此外，工程包干总价计2876701元，经让利14%后为2473963元。综上，请求依法支持原告变更后的诉讼请求。 被告交通运输局辩称，一、交通运输局确与进化公司于2012年12月签订《建设工程施工合同》，将案涉工程发包给进化公司施工，该工程由公交公司实际使用，并实际参与竣工验收。截至2013年7月，交通运输局已累计向进化公司支付工程款1979171元，系按双方合同约定支付至合同价款的80%，后因进化公司一直未与交通运输局进行结算审计，也未开具相应发票，导致交通运输局无法就后续款项进行结算并支付。二、至于***是否系案涉工程的实际施工人以及其与进化公司之间的法律关系，交通运输局不清楚。三、案涉工程招投标时，中标价系一次性让利，包括材料价格及部分利润，以及所有价款一次性让利14%。根据招标文件第二条的约定，该固定包干价已包括所有变更联系单及相应的价格调整，但尚有信息价的变更，故价格是浮动的，最终结算时一并按优惠条件进行让利。此外，关于审计问题，招标文件包含工程结算承诺书，明确案涉工程系政府工程，应以区政府审计局审定的结算价为准。综上，请求查明事实，依法裁判。 被告交投公司辩称，其意见与交通运输局一致。此外，公交公司是交投公司的子公司，案涉工程的实际使用者是公交公司。在工程管理过程中，实际由公交公司管理，有时因公交公司不加盖公章，故由交投公司**，这是公交公司让交投公司代**的行为。综上，***主张的责任与交投公司无关。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织到庭各方进行了举、质证。对到庭当事人无异议的证据，有***提供的杭州市萧山区人民政府专题会议纪要[***（2012）50号]、杭州市萧山区交通运输局文件[萧交（2012）117号]及杭州市萧山区发展和改革局文件[萧发改投资（2012）822、851、927号]，《建设工程施工合同》及中标通知书，工程开工报审表、开工报告及工程竣工验收报告，要求支付城西公交临时停保场-土建工程尾款的函及EMS邮寄单，当事人对其真实性予以认可，且系到庭双方无争议的事实，故予以确认并在卷佐证。 对有争议部分，本院认定如下：对***提供的证据，其中《内部承包合同》，合同相对方进化公司未到庭，应视为自行放弃质证的权利，结合***的实际施工人身份，故予以确认。对要求延误工期的报告及萧山区政府投资项目一般变更审批表，交通运输局认为以交投公司的意见为准，虽然交投公司表示“该公章如何盖出去无从查证”，但认可该公章的真实性，这与前述政府文件及庭审中交通运输局所明确“交投公司及公交公司负责具体的管理事务”等一致，故可确认证据的真实性，其相应法律后果应当由发包人承担。工程结算书及附件，该证据由进化公司**确认，且庭审中双方对基础工程量及价款并无争议，可确认该证据系***及进化公司之间的结算，且客观真实；至于该结算能否约束发包方，本院将另行阐述。 根据以上确认的有效证据以及当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2012年10月，进化公司经招投标程序中标交通运输局发包的“城西公交临时停保场-土建工程”，双方于同年11月7日签订《建设工程施工合同》，约定合同工期总日历天数50天，合同价款2473963元。合同专用条款约定发包人应在开工前七天完成三通一平工作，合同价款采用固定价格合同，双方约定合同价款的其他调整因素包括设计变更，经发包人认可的工程变更，其工程量按实调整，单价按招标文件规定。工程款（进度款）支付方式为基础工程完成支付合同总价的30%工程款，竣工验收合格后支付至合同总价的80%工程款，工程决算审定后支付至审定造价的95%，余款5%作为工程质量保修金，待保修期满一年后无息付清。工程完工后，承包方提供完整施工技术资料报监理审核合格后，以书面形式向发包方提交竣工报告，竣工日期以提交竣工报告日期为准，竣工结算由承包人提供工程结算资料，发包人在收到承包方完整结算资料后原则上审计时间不超过一个月等内容。同年10月26日，进化公司（甲方）与***（乙方）签订《内部承包合同》，约定甲方将案涉工程交由乙方内部承包经营，乙方在甲方授权范围内履行与建设单位签订的《建设工程施工合同》相关权利，代表甲方履行《建设工程施工合同》及补充协议约定的各项义务，乙方为项目的实际施工承包人。工程造价2473963元，承包形式以建设工程项目内包责任制方式，包工期、包安全、包质量、独立核算，自负盈亏的承包责任制。甲方向乙方收取工程总造价2.5%的税管费后，工程款实行专款专用等内容。后***进场实际施工，该工程于同年11月10日开工，于2013年4月20日经竣工验收合格，公交公司在竣工验收报告建设单位处**确认。该工程由交通运输局发包，公交公司、交投公司负责具体管理及实施，公交公司系该项目的实际使用人。其间，因原场地三通一平未改善，以及现场有人偷倒垃圾杂土等较多的外部因素，施工方进行了土方外运及清理，进化公司提出变更申请，经过三方商讨确定一次性补贴施工方土方外运及清理费38000元，并经监理单位及建设单位**确认，其中建设单位处由交投公司**。2013年5月10日，***作出结算书，并由进化公司**确认，其中认定前期土方协定价38000元及材料价差51930元等。交通运输局未予审定，其已累计支付工程款1979171元。因案涉争议，***曾向交通运输局发函要求支付工程尾款等未果，遂起诉来院。 另查明，法庭调查时***及交通运输局确认合同包干价2473963元，其中候车厅部分计31106元未做。 再查明，案涉工程施工招标文件第三条“招标要求”中明确“本工程采用包工、包料、包工期、包质量、包安全的形式，工程造价除钢材、水泥、商品砼实行动态管理外，根据中标价一次性包干……。设计变更工程量同意按实调整，但均按中标让利率让利。……钢材、水泥、商品砼结算时按合同工期前80%月份内各期平均值与编制期信息价（2012年第8期）调整材料价差”，以及“本工程的一标段标底价为2876701元，中标让利幅度为14%，中标价=标底价×（1－中标让利率），即2473963元”等。 本院认为，针对本案主要争议点，一、关于案涉内包合同的效力及履行情况。本案***与进化公司签订的《内部承包合同》，名为内包，实为转包，案涉工程系***实际施工完成并向进化公司交纳税管费，且就工程独立核算且自负盈亏，***应为实际施工人身份，该合同明显违反法律法规的效力性禁止性规定，应认定无效。但案涉工程经竣工验收合格，***有权参照合同约定向进化公司主张工程款等权利。二、关于案涉工程的工程量及价款，尤其是争议的前期土方协定价及材料价差的认定。庭审中，基于发包方长期未审定结算的事实及诉讼效率考虑，就案涉工程价款由本院依现有证据进行确定，不再进行司法鉴定或政府审计等，到庭各方对该方式均无异议，故予以确认。本案中，案涉工程合同价款系包干价，其中候车厅部分计31106元未做系客观事实，***自行扣除，系其自愿行使处分权，应予认定，故确认合同价款为2442857元。关于前期土方协定价，结合前述分析，发包方、监理方及施工方确认该款系针对原场地三通一平未改善，以及现场有人偷倒垃圾杂土等较多外部因素，**工方进行土方外运及清理所产生费用，并由三方商定一次性补贴施工方38000元。交通运输局辩称该款应按照招标文件统一让利，但根据招标文件的规定，让利系针对工程设计变更，而该费用系针对合同外的项目，且不存在设计变更或合同内变更等问题，故不予采信，对该款予以确认。关于材料价差，前述招标文件中明确“钢材、水泥、商品砼结算时按合同工期前80%月份内各期平均值与编制期信息价（2012年第8期）调整材料价差”等，且对该部分未作让利约定，庭审中到庭各方对***就该项以“2012年11月至2013年3月的材料平均价调整价差”的计算依据均无异议，经审核，***主张的价差51930元并无不当，且经进化公司结算确认，故予以认定。交通运输局辩称应按招标文件统一让利，缺乏事实依据，故不予采信。综上，可确认案涉工程价款总额为2532787元，交通运输局已付1979171元，尚欠553616元。其辩称进化公司未开具相应发票等导致不符合支付条件，因二者之间的合同并未明确约定以发票开具作为款项支付前提，故不予采信；且工程质量保修金等约定款项均已到期，符合支付条件。就进化公司与***之间的合同关系，庭审中***自愿扣减税管费部分，并主张进化公司尚欠539775.6元以及自起诉之日起计算的利息损失，本院予以认定并支持。三、关于***所主张交通运输局在欠付工程款范围内的责任依据及认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，***作为实际施工人，有权要求发包人交通运输局在欠付进化公司工程价款范围内对其承担付款责任，故对其该项请求亦予支持。交投公司、进化公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依据查明的事实依法裁判。 据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、杭州进化建筑工程有限公司在本判决生效后十日内支付***价款539775.6元； 二、杭州进化建筑工程有限公司在本判决生效后十日内按银行同期贷款基准利率赔偿***价款539775.6元自2019年1月8日起至实际清偿之日止的利息损失； 三、杭州市萧山区交通运输局在欠付杭州进化建筑工程有限公司工程价款553616元的范围内对***承担上述第一项所确认价款的付款责任。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9198元，减半收取计4599元，由杭州进化建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇一九年六月二十日 书记员　　***